裁判字號：臺灣高等法院88年上訴字第3463號刑事判決
裁判日期：民國89年01月04日
裁判案由：山坡地保育利用條例
臺灣高等法院刑事判決八十八年度上訴字第三四六三號
上訴人即被告乙○○選任辯護人 賴邦元 被告甲○○選任辯護人 林維堯 右上訴人因違反山坡地保育利用條例案件，不服臺灣板橋地方法院八十七年度訴字第一八一六號，中華民國八十八年七月二十七日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十七年度偵字第一六０六一號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○、甲○○共同依法應擬具水土保持計劃而未擬具，致生水土流失，乙○○處有期徒刑捌月。甲○○處有期徒刑陸月；緩刑貳年。扣案之日立二００型挖土機壹台沒收。
事實
一、乙○○係坐落台北縣○○鄉○○村○○○○段第二一０、二一二號山坡地之所有人，明知該山坡地業經台灣省政府於民國六十九年二月六日以六九府農山字第一二０一六六號公告臺北縣林口鄉全鄉均屬山坡地保育利用條例第三條規範之法定山坡地範圍，繼於八十五年三月六日以八五府農水字第一二三一四號函公告沿用為水土保持法第三條第三款規範之山坡地範圍。若在該山坡地從事開發建築用地，堆積土石或其他開挖整地等開發、經營或使用行為，應土地之經營人、使用人或所有人等水土保持義務人應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定。竟自八十七年五月初某日起，未擬具水土保持計劃送請主管機關核定，擅自僱用不詳名籍與之有共同犯意之成年工人，在上開地點開挖整地，建築駁崁及興建土地廟，（施工範圍並不慎擴及相鄰第二０八地號、第一五三二之八地號山坡地）。復接續於同年七月二十六日起，再以每日工資新臺幣（下同）九千元之代價，僱請與之有共同犯意之甲○○駕駛挖土機在上開地點挖土施工，破壞原有地貌，既未加設防止沖刷及排水設施，又未做好坡面保護措施，致生水土流失，（其開挖利用自己所有土地及不慎占用相鄰他人所有山坡地之位置及面積詳如附圖所示）。嗣於八十七年七月二十七日上午十時三十分許，經臺北縣林口鄉公所農業課人員會同警方至上開地點履勘當場查獲，並查扣甲○○所有之日立二００型挖土機一台。
二、案經臺北縣警察局新莊分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告乙○○、甲○○對彼等未擬具水土保持計劃送請主管機關核定，逕自在前揭山坡地開挖整地，建築駁崁及興建土地廟之事實固坦承不諱，惟均矢口否認有何違反山坡地保育利用條例及水土保持法之犯行，被告乙○○辯稱：伊僅係在自有土地上施工，因境界不明，不慎觸及附近第二０八號地，並非故意，又因施工時，位於上方之第一五三二之八號土地散落，並非被告挖掘；而被告挖土整地之目的要建擋土牆，其作用即係要防止上方土石落下及水土流失。被告乙○○之選任辯護人則辯稱：被告為防水土流失，始整地建駁崁，其上建一小土地廟，乃民間習俗，並非為建廟而建駁崁；本件挖土整地之結果，地表並未因此受到破壞，亦未達到水土流失之地步，應無刑責可言等語。被告甲○○則辯稱：渠不知林口鄉已列為法定山坡地，亦不知乙○○未擬具水土保持計劃，僅係單純受僱賺取工資養家，甫施工一日即被查獲，並無犯罪之意。至扣案之挖土機係被告之妻丙○○於八十二年間向案外人 邱添福 購入，並非被告所有，應不得沒收云云。
二、然查坐落臺北縣○○鄉○○村○○○○段第二一０地號田地、及第二一二地號旱地，係被告乙○○所有，而相鄰之同地段第二０八地號旱地、及第一五三二之八地號林地係屬 陳許明麗 、 陳林紅枣 、 林秀卿 、 林秀琴 、 陳林阿心 等人所共有，有臺北縣新莊地政事務所八十七年十一月三十日八七北縣莊地一字第一五三九一號函、及八十八年六月十七日八八北縣莊地一字第八四六０號函所附上開四筆土地之登記簿謄本附於原審卷宗可稽。次查上開四筆土地業經行政院於六十八年十一月二十一日以台六十八經一一七０一號函核定，臺灣省政府於六十九年二月六日以六九府農山字第一二０一六六號公告臺北縣林口鄉全鄉均屬山坡地保育利用條例第三條規範之法定山坡地範圍，行政院繼於八十五年一月十三日以台八十五農一三三五號函及臺灣省政府於八十五年三月六日以八五府農水字第一二三一四號函公告將前依山坡地保育利用條例第三條規定劃定公告之山坡地，沿用為水土保持法第三條第三款規範之山坡地範圍，有臺北縣政府八十八年一月六日八八北府農六字第七二七０號函，及所附上開行政院及臺灣省政府之公函與公告各一件在卷可考。
三、被告乙○○自八十七年五月初某日起，僱用不詳年籍姓名之成年工人，在其所有之上開第二一０、第二一二地號山坡地上開挖整地，建築駁崁及興建土地廟，其施工範圍並擴及相鄰第二０八地號、第一五三二之八地號山坡地，繼於同年七月二十六日起，再以每日工資九千元之代價僱請被告甲○○駕駛挖土機在上開地點挖土施工，經臺北縣林口鄉公所農業課人員會同警方於八十七年七月二十七日上午十時三十分許，在上開地點查獲之事實，有偵查卷附臺北縣林口鄉公所查報不當使用山坡地查報表一紙、及現場照片六張足憑，依查獲當時現場照片所示，當地大片山壁遭挖掘，土壤外露，原有山坡地貌已不復存在，山坡上方已鏟為一土方平台，前後修建有二道鋼筋水泥擋土牆，平台中央建有一鋼筋水泥土地廟，現場並有被告甲○○駕駛挖土機施作中。又經原審會同臺北縣新莊地政事務所人員於八十七年十二月三日下午三時許現場履勘測量，該土地上二道鋼筋水泥擋土牆及土地廟均維持原狀，土地廟下方坡地經被告種植若干地瓜葉，有該日勘驗筆錄及現場照片五張附原審卷可參。原審復於八十八年四月十五日下午三時三十分許會同臺灣省政府地政處土地測量局人員至現場履勘測量結果，該地點全部開挖面積達０．一九０九公頃，二道擋土牆面積分別為０．００三公頃及０．００一六公頃，二道擋土牆間之平台面積０．０一五三公頃，平台中央之土地廟面積為０．００三公頃，其相關位置及面積有土地測量局八十八年五月十一日八八地測二字第０七二三九號函及所附鑑定書、鑑定圖各一紙在卷可參，依該鑑定圖所示，被告開挖之位置已占用到同地段第二０八、第一五三二之八地號隔鄰山坡地，且土地廟後方擋土牆亦興建在第一五三二之八號鄰地上，且原審該次履勘時間距被告遭查獲時間已經過近九個月，然該地仍有大片土方裸露，土質多屬沙質，鬆軟易陷，且未加設防止沖刷及排水設施。本案上訴後，本院受命法官復應被告乙○○之請履勘現場，查明現場大致如原審履勘情況相同，惟所建土地廟已遭台北縣政府工務局敲壞，駁崁下所堆泥土已長有雜草及地瓜葉，土地廟四周駁崁間平台地面則舖有水泥，有勘驗筆錄及相片等附卷可稽。按近年來台灣地區山坡地每遭非法濫墾開挖，引起災變，故政府主管機關常於大眾媒體呼籲防止，此為眾人皆知之事實，被告甲○○為職業挖土機司機，尤難諉為不知。而本件現場為極明顯之山坡地，無任何水土保持措施，為本院受命法官履勘時所目睹，並有現場彩色相片多張附卷可稽，被告甲○○辯稱不知為山坡地、不知業主未擬具水土保持計劃云云，顯為飾卸之詞，並不足取。再原審函詢臺北縣政府結果，依行政院農業委員會八十五年十一月四日八五農林字第00000000Ａ號函示，依水土保持法立法意旨，如有同法施行細則第三十五條第一項第一款至第七款情形之一者，即可認定「致生水土流失」，有偵查卷附該公函可參，而依該細則第三十五條第一項第二款及第四款規定，即有所謂「破壞地表或地下水源涵養」及「土地發生土石流失」之情形。再佐以前開卷附攝得之現場照片及原審及本院現場履勘之結果，該處山坡地遭被告僱工大片開挖整地，建築駁崁擋土牆及興建土地廟，土石裸露地表，鬆軟易陷，地表已遭嚴重破壞，且欠缺坡面保護或防止沖刷及排水設施，亦無草木植物覆被地面，雖查無實據證明已釀成災害，然已生水土流失之結果，則至為明顯，被告辯稱未造成水土流失，與事實不符，並不足採。本件事證明確，被告等犯行均堪認定。
四、被告等前揭開挖山坡地，範圍及於他人所有之第二０八號、第一五三二之八號部分，已據原審法院囑託並會同台灣省政府地政處土地測量局鑑測無訛，有鑑定圖附卷為憑。惟被告乙○○辯稱：因該二筆土地與被告乙○○所有之第二一０、二一二號土地毗鄰，測量不易，且第一五三二之八號土地係於挖掘時自然剝落所致，並非故意越界開挖建築駁崁等語，核與本院受命法官履勘所見情況尚屬相符，且查原審曾先後囑託台北縣新莊地政事務所及台灣省地政處土地測量局赴現場鑑測，均有誤差，有各該鑑定圖附原審卷可參，足見被告所辯非虛，故不發生被告觸犯山坡地保育利用條例第三十四條第一項或水土保持法第三十二條第一項罪名問題。
五、依水土保持法第四條規定：「公私有土地之經營或使用，依本法應實施水土保持處理與維護者，該土地之經營人、使用人或所有人，為本法所稱之水土保持義務人。」同法第八條第一項第五款亦規定於山坡地內開發建築用地、堆積土石或其他開挖整地，應依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護。另同法第十三條第一項前段：「第八條第一項第五款之開發、經營或使用行為，其水土保持義務人應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定。」而有左列情形之一者，處新臺幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰：一、依法應擬具水土保持計劃而未擬具，或水土保持計劃未經核定而擅自實施，或未依核定之水土保持計劃實施者。第一項各款情形之一，致生水土流失、毀損水土保持處理與維護設施或釀成災害者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金。山坡地保育利用條例第三十五條第一項第三款、第三項前段定有明文。第按違反第十二條至第十四條規定之一，未先擬具水土保持計劃，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金。水土保持法第三十三條第一項第二款、第三項亦規定甚明。依上開規定，被告乙○○應為水土保持義務人，被告甲○○雖非水土保持義務人，然既與被告乙○○共同實施犯罪，依刑法第三十一條第一項規定，仍以共犯論。核被告等所為，均係犯該等法條之罪。惟現行水土保持法上開條文係於八十三年十月二十一日修正公布；而山坡地保育利用條例前揭條文則係八十七年一月七日修正公布。二者刑度完全相同，惟依後法優於前法之原則，自應依山坡地保育利用條例之規定論處。被告乙○○先前與不詳姓名之成年工人間，後接續與被告甲○○間互有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。原審查證雖詳，論罪科刑，固非無見。惟查：㈠被告等並非故意挖掘他人所有第二０八、第一五三二之八號山坡地，已如上敍，原審予以認定論罪，尚屬誤會。㈡被告乙○○先前與不詳姓名之成年工人間亦有共犯關係，原判決亦疏未論及，稍有未洽。㈢因被告並未犯山坡地保育利用條第三十四條第一項之罪，故扣案之挖土機不得依同條第五項沒收，原判決於此亦有違誤。被告等上訴意旨否認犯罪，雖無理由，但原判決既有未當，應撤銷改判。爰審酌被告等於政府民間大力推行維護生態及山坡地安全期間，為圖一已之便利，任意開挖山坡地，面積非小，對生態環境及公共安全影響甚大，被告乙○○迭經台北縣林口鄉公所查報制止，猶不知停止，及被告犯罪之動機、目的、手段，犯罪後屢表悔悟等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑。
六，扣案屬被告甲○○所有之日立二００型挖土機一台，係被告甲○○所有供犯罪所
用之物，應依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收。（該挖土機係被告甲○○所有，有代保管條一紙附偵查卷第九頁、該被告自撰之聲請狀敍載甚明附原審卷第三十八頁反面可按。被告於原審時未提任何異議，乃於本院調查時，提出進口報單及買賣合約書影本各一件，另聲請訊問證人即其妻丙○○，證稱係 廖女 於八十二年三月九日向邱添福所購入，應係迴護被告，脫免遭受沒收之舉，不足採信。因被告並非犯山坡地保育利用條例第三十四條或水土保持法第三十二條之罪，故該挖土機不得依該法或條例特別規定沒收。）
七、末查被告甲○○以往未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有台灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表附原審卷足憑，經此偵審教訓，今後當知戒惕，信無再犯之虞，因認所宣告之刑以暫不執行為適當，併宣告緩刑二年，以啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，山坡地保育利用條例第三十五條第三項前段，刑法第十一條、第二十八條、第三十一條第一項、第三十八條第一項第二款、第七十四條第一款判決如
主文。本案經檢察官錢漢良到庭執行職務。
中華民國八十九年一月四日
臺灣高等法院刑事第六庭審判長法官陳春秋
法官高明哲法官梁力求右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官胡儀中華民國八十九年一月六日附錄：本案論罪科刑法條全文山坡地保育利用條例第三十五條第一項第一款、第三項前段有下列情形之一者，處新台幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰：
一、依法應擬具水土保持計畫而未擬具，或水土保持計畫未經核定而擅自實施，或未依核定之水土保持計畫實施者。
第一項各款情形之一，致生水土流失，毀損水土保持處理與維護設施或釀成災害者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金。