裁判字號：臺灣臺中地方法院99年訴字第3602號刑事判決
裁判日期：民國100年01月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決99年度訴字第3602號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告張樹清指定辯護人本院公設辯護人陳秋靜上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第26334號），本院判決如下：
主文張樹清販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年玖月。未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣壹仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案如附表所示之物沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、張樹清（綽號「 毛仔 」）曾因違反肅清煙毒條例等案件，經法院分別判處應執行有期徒刑3年8月、3年10月確定，復與另案經撤銷假釋之殘刑（刑期3年4月23日）接續執行，嗣於民國92年1月30日假釋出監（保護管束期間至97年3月21日），惟假釋業經撤銷，且上開案件經部分減刑後更定應執行刑為1年8月，再與殘刑（刑期5年1月26日）接續執行（另含罰金易服勞役55日），又於97年7月10日假釋出監（保護管束期間至98年4月23日，本案不構成累犯）。詎張樹清於假釋期間，仍不知悛悔警惕，明知 海洛 因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，不得持有、販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，並以其所有之附表所示之物（未扣案，下稱前開八四七號行動電話）供作販賣第一級毒品海洛因之聯絡工具，其於98年2月27日11時56分、12時22分，先後接獲 林政賢 均以門號0000000000號行動電話撥打前開八四七號行動電話向其洽購並約定交易海洛因之事宜，張樹清於同日12時32分許，再以前開八四七號行動電話（基地臺位置為臺中市○區○○○街○○○號5樓）撥打門號0000000000號行動電話向林政賢告知其已抵達約定之交易地點，張樹清旋即於12時47分許，在前開約定之交易地點即：
林政賢位於臺中市○區○○○街○○巷○○號住處附近、大忠南街220號鄰近麻園頭溪之某處橋頭，將價格新臺幣（下同）1000元之海洛因一包販賣交付林政賢，林政賢並當場將現金1000元交付張樹清。
二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。理由
一、證據能力之說明：㈠按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音帶
為其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之顯示，此為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一種。於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定，勘驗該監聽錄音帶以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院97年度臺上字第561號判決意旨參照）。查本案對前開八四七號行動電話所為之通訊監察，係檢察官依通訊保障及監察法向本院聲請核發實施，有本院98年聲監字第12號、98年聲監續字第78號（對前開八四七號行動電話之監察期間自98年1月9日10時起至98年3月6日10時止）附卷可憑（見本院另案99年度訴字第1382號一審卷24至29頁），符合通訊保障及監察法之法定程序，是前揭通訊監察書許可之監察期間內監聽所得之譯文，符合通訊保障及監察法之法定程序，係屬合法取得之證據。又被告張樹清及其辯護人對於前開通訊監察譯文內容之真正並無爭執，對於錄音所譯成文書之真正亦不爭執，且本案通訊監察譯文並於本院審理時經合法調查，則前開通訊監察之譯文自具有證據能力。
㈡按刑事訴訟法有關傳聞法則及例外之規定（第159條至第159
條之5），如條文已明定得為證據者（如第159條之1第1項），或依規定原則上有證據能力，但當事人未抗辯其有例外否定證據能力之情形者，即無庸就其如何具有證據能力而為說明。是證人林政賢於99年7月14日本院另案99年度訴字第1382號審理（即被告另案販賣第一級毒品案件審理）時，就被告前揭販賣第一級毒品海洛因犯行經具結而為之證述，依刑事訴訟法第第159條之1第1項之規定，自有證據能力。㈢次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定（
即刑事訴訟法第159條之1至同條之4），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。除前揭所述，檢察官、被告及其辯護人對於本判決所引用後述其餘供述證據之證據能力，於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，茲審酌該等言詞陳述及書面作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，自均有證據能力，併予敘明。
二、前揭犯罪事實，業據被告於本院審理時坦白承認。且證人林政賢前於99年7月14日本院另案99年度訴字第1382號審理（即被告另案被訴販賣第一級毒品案件審理）時，就被告前揭販賣第一級毒品海洛因犯行（下亦稱本案犯行）經具結而為證述時，被告即當庭坦白承認本案犯行（見本院另案99年度訴字第1382號一審卷100、101、110頁），互核情節相符。
此外，並有對前開八四七號行動電話實施通訊監察之本院98年聲監字第12號、98年聲監續字第78號（對前開八四七號行動電話之監察期間自98年1月9日10時起至98年3月6日10時止）及其通訊監察譯文在卷可稽（見本院另案99年度訴字第1382號一審卷24至29頁；98年度偵字第9435號偵查卷53、54頁）。且衡諸證人林政賢於98年間亦曾因施用第一級毒品海洛因犯行經法院判處罪刑之情事，有證人林政賢之臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可按，足見證人林政賢確有向被告購買第一級毒品海洛因施用以解毒癮之需求。又按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第1651號判決意旨參照)。衡諸我國查緝毒品海洛因之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣海洛因者尤科以重度刑責，又販賣海洛因既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。且海洛因量微價高，取得不易，倘若非有利可圖，一般人當無甘冒重度刑責而提供海洛因給他人之可能。況證人林政賢與被告間並無特殊之親屬情誼，係因購買毒品始與被告接觸聯繫，則被告倘非有利可圖，應無平白費時、費力，甘冒重度刑責之風險而向買方收取交易海洛因之價金或交付海洛因予買方之可能。從而，足認被告前揭自白確與事實相符。是本案事證明確，被告前揭販賣第一級毒品海洛因予證人林政賢之犯行，至堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠被告行為後，毒品危害防制條例第4條業已修正，並於98年5
月20日公布，同年月22日施行；又法規之制定與法規之修正，如有特定生效日之必要者，依中央法規標準法第14條或第20條第2項準用第14條之規定，應分別特定其施行日期。法規制定或前次修正基於特殊因素所特定之施行日期，並不適用於日後修正或再次修正之條文。又法律之制定或修正，若未明定施行日期者，中央法規標準法雖未規定應自何時生效，然法律既經制定或修正並經總統公布，自應依一般原則，自公布日起算至第3日發生效力。至於92年7月9日修正公布之毒品危害防制條例第36條規定：「本條例自公布後六個月施行。」其立法理由係謂：「⑴依修正草案第2條第3項規定，法務部需會同衛生署成立審議委員會每3個月定期檢討調整毒品之分級及品項，而本次新增第四級毒品，有需要在新法施行前先經該審議會檢討後再調整公布，爰預留6個月緩衝期，以利處理。⑵依本條例新修正之規定，有必要再訂定相關子法及修正相關法規，以配合本條例之施行，故亦有需要預留適當緩衝期，以利訂頒相關子法及相關法規之配合修正。」故該條規定，顯係因應該次修正之需，始預留適當之緩衝期。與本次之修正並未定有施行日期之特別規定，且亦未明示係基於何特殊因素而修正，自不能適用92年7月9日修正公布之毒品危害防制條例第36條自公布後6個月施行之規定（司法院98年6月29日院臺廳刑一字第0980014643號函參照）。又按比較新舊法時，應就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果，而為整個之適用，不能割裂而分別適用有利益之條文（最高法院27年上字第2615號判例參照）。又最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議，關於法律變更之比較適用原則，於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。經查，被告就前揭販賣第一級毒品海洛因之犯行，被告於偵查中及本院審理時均自白犯行（詳後述第㈣點理由）。而修正前毒品危害防制條例第4條第1項規定為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」，修正後毒品危害防治條例第4條第1項則規定為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。」，是修正後之毒品危害防制條例第4條第1項有關罰金刑之法定刑部分已為提高，經比較上揭修正後之規定結果，修正後之規定固未較有利於被告。惟修正前毒品危害防制條例第17條規定：「犯第四條第一項至第四項、第五條第一項至第四項前段、第六條第一項至第四項、第七條第一項至第四項、第八條第一項至第四項、第十條或第十一條第一項、第二項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑」，修正後毒品危害防制條例第17條則規定：「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」、「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。該條文修正前規定必須因而破獲上游毒品供應者，始得減輕其刑，且僅得減輕其刑，其適用之條件較嚴，而修正後第1項規定適用之條件較寬，且就科刑部分為必減或得免，復增列第2項關於於偵查及審判中均自白者減輕其刑之規定，此新修正之規定，顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，綜核前揭新舊法之比較結果，以修正後規定較有利於被告，依刑法第2條第1項但書之規定，各應適用裁判時即修正後毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項之規定。
㈡查海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一
級毒品，不得持有、販賣。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。
㈢被告前揭持有第一級毒品海洛因之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈣按毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第四條至第八條
之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑（參見最高法院98年度臺上字第6928號判決，亦同此旨）。查被告就本案犯行，其於證人林政賢於99年7月14日本院另案99年度訴字第1382號審理（即被告另案被訴販賣第一級毒品案件審理）時，就被告前揭販賣第一級毒品海洛因犯行（下亦稱本案犯行）經具結而為證述時，被告即當庭坦白承認本案犯行乙節，有如前述。嗣被告另案被訴販賣第一級毒品案件判決確定並經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官執行時，該署檢察官依本院另案99年度訴字第1382號刑事判決書記載之內容，於99年11月10日始就被告之本案犯行簽分偵辦，並於同年月17日偵查終結起訴，於本案偵查期間並未就本案犯行訊問被告等情，此觀卷附臺灣臺中地方法院檢察署（執行科）99年11月10日簽呈、本院另案99年度訴字第1382號刑事判決書（該判決書5、6頁部分）及本案檢察官起訴書即明（見99年度偵字第26334號偵查卷14至29頁），堪認被告實質上於本案偵查中已就本案犯行自白犯罪，則被告於偵查及本院審理時就本案犯行均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
㈤再按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁
量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項)，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度臺上字第6157號判決意旨參照）。查販賣第一級毒品罪，其法定刑為死刑、無期徒刑，別無其他自由刑之規定，刑度可謂重大，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為死刑或無期徒刑，且處無期徒刑者，得併科新臺幣2000萬元，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。被告就本案犯行，雖無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，行為固屬不當，應予非難，然其販賣之數量及獲取之利益尚微，被告僅因一時貪念，致罹重典，犯罪情節較諸販毒集團尚屬零星小額，且被告僅係單純販賣交易毒品，並無施用強暴、脅迫之不法手段，更無向購買毒品之人積極催討交易款項，以其情節而論，其惡性尚不如專以販賣第一級毒品維生之販毒集團重大，則就被告本案犯行，其最輕法定本刑為無期徒刑，本院就其客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其犯罪情狀，認在客觀上顯非不可憫恕，則就被告本案犯行雖依前述之毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，然在客觀上仍足以引起一般之同情，難認無可憫恕之處，為屬情輕法重，就被告本案犯行，爰依刑法第59條之規定，酌量遞減輕其刑。
㈥爰審酌被告曾因違反肅清煙毒條例、槍砲彈藥刀械管制條例
及妨害自由等案件經法院判處罪刑確定之刑事犯罪紀錄，且其為本案犯行時仍在假釋期間，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，素行非佳，於假釋期間仍不知悛悔警惕，明知海洛因為屬戕害他人身心之毒品，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，鋌而走險販毒，戕害國民身心健康，危害社會治安情節甚鉅，惡性非輕，再兼衡酌被告就本案犯行犯後尚知醒悟、坦承犯行之態度，及其就本案犯行之販賣毒品數量及犯罪所得金額均屬非鉅，犯罪情節尚與一般大毒梟販賣毒品之數量、金額甚鉅有別，暨被告之生活狀況、智識程度、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
㈦按毒品危害防制條例第19條第1項有關沒收之規定，係刑法
第38條第1項第2款、第3項之特別規定，採義務沒收主義，故供犯該項所列之罪所用之物，如屬於犯人所有者，自應予沒收。又依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度臺上字第2419號判決意旨參照）。復按毒品危害防制條例第19條第1項規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決
主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5次刑事庭會議決議參照）。經查：
⒈被告就前揭販賣第一級毒品之所得1000元，雖未據扣案，但
不能證明業已費失，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
⒉又被告所有供本案犯行所用之前開八四七號行動電話（即附
表所示之物），不能證明業已滅失，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項但書、第11條、第59條，判決如主文。
中華民國100年1月25日
刑事第十四庭審判長法官林美玲
法官黃裕仁法官何世全附表：
┌──┬───────────────────────────┐│編號│未扣案之手機（含SIM卡）│├──┼───────────────────────────┤│１│NOKIA廠牌之手機壹支（內含門號0000000000號之SIM卡壹張）│││。│└──┴───────────────────────────┘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳建分中華民國100年1月25日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。