裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第536號刑事判決
裁判日期：民國97年04月25日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第536號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（現於臺灣臺北監獄臺北分監另案執行中選任辯護人 羅明文 律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣板橋地方法院96年度訴字第2997號，中華民國96年12月13日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第14447號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於轉讓第一級毒品部分撤銷。
甲○○轉讓第一級毒品，處有期徒刑貳年，轉讓第一級毒品所得新臺幣叁仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其他上訴駁回。
事實
一、甲○○前有違反麻醉藥品管理條例案件，分別經判處有期徒刑3月、3年2月，應執行有期徒刑3年4月，並於民國89年2月
3日因縮短刑期假釋，於89年9月14日縮刑期假釋期滿執行完畢，並前因施用毒品案件，經台灣台北地方法院以93年度毒聲字第919號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經台灣台北地方法院以94年度毒聲字第25
9號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於94年12月21日戒治期滿執行完畢，現復因施用第一級、第二級毒品經判處有期徒刑，現執行中。明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例所規定之第一級毒品與第二級毒品，其中甲基安非他命並業經行政院衛生署於79年10月9日以衛署藥字第904
142號函明令公告列為禁藥管理，依法不得持有、轉讓，竟於民國96年5月26日凌晨，因受其女友乙○○欲購買3千元之第一級毒品海洛因，乃受其女友乙○○之託，與乙○○合資購買為數不詳之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命後，購得後旋基於等價轉讓第一級毒品海洛因及無償轉讓第二級毒品即禁藥甲基安非他命之犯意，於同日凌晨4、5時許，在乙○○位於臺北縣樹林市○○街○號4樓住處，將價值
3千元數量不詳（未逾行政院所公布轉讓持有毒品之加重標準）之第一級毒品海洛因，並連同數量不詳（未逾行政院所公布轉讓持有毒品之加重標準）第二級毒品甲基安非他命轉讓予乙○○，嗣乙○○於同日上午10時許，在上址為台北縣政府警察局板橋分局員警查獲，並當場扣得海洛因3包（合計淨重0.72公克）、海洛因殘渣袋8個、甲基安非他命5包（合計淨重3.27公克）等物，因而查悉上情。
二、案經桃園縣政府警察局大溪分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官及檢察官依職權查明偵查起訴。
理由
甲、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，是被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除非法律別有規定者，否則不得作為證據，亦即除非法律別有規定，否則傳聞證據不得做為證據。考其立法意旨，無非係以證人於陳述時，在記憶、知覺、表達，以及陳述之動機上，均有可能為與事實不一致之陳述，如在審判中經由具結、交互詰問、要求其就所見所聞為更深入細緻之描述，以及審判者透過直接審理，觀察證人行交互詰問時陳述之舉止，則得降低此種證人陳述與事實不一致之危險（最高法院72年度臺上字第3194號判決要旨、72年度臺上字第5094號判決要旨參照）。從而，僅在符合刑事訴訟法於第159條後所定之第159條之1、第159條之2、第159條之3、第159條之4、第159條之5等同法第159條第1項所稱之例外規定之要件下，始允許被告以外之人於審判外之陳述作為證據，否則，自不得採為論罪之依據。經查：
一、刑事訴訟法第159條之3規定：被告以外之人於審判中有下列情形（即同條第1款至第4款所列之情形）之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據。其所謂「具有可信之特別情況」（即學理上所稱之「特信性」），係指其陳述係在特別可信為真實之情況下所為者而言。例如被告以外之人出於自然之發言、臨終前之陳述，或違反自己利益之陳述等特別情形均屬之。蓋被告以外之人在類此特別情況下所為之陳述，其虛偽之可能性偏低，可信之程度較高，若該項陳述為證明犯罪事實存否所必要，依上規定，自得構成傳聞法則之例外，而承認其證據能力。上開規定所指「具有可信之特別情況」，係屬傳聞證據例外取得證據能力之特別要件，與一般供述證據必須具備任意性之證據能力要件有別，二者不可混為一談。故被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，縱係出於任意性，然仍必須具備「具有可信之特別情況」及「證明犯罪事實存否所必要」之要件，始能採為證據，最高法院95年度台上字第918號判決可資參照。惟查，證人丁○○於警詢中之證述，係在為警查獲後應警之請邀約被告到場致被告為警查獲，並於警訊中以帶警查獲毒品上游為由要求減輕其刑責，於此情狀證人丁○○之證述，顯涉證人丁○○自身刑事責任減免之利益，是其於警訊中之陳述並未有任何「可信之特別情況」足以填補其因未具結而遺留之可信性空洞，揆諸上揭法條及判決意旨，尚難認其上開證言具有證據能力。
二、刑事訴訟法第159條之1第2項規定：被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。證人乙○○、戊○○業分別於原審及本院審理時到庭具結作證並接受檢辯雙方交互詰問，是其於偵查中業已依法具結所為之證詞自具有證據能力。
三、證人乙○○、戊○○在警詢中之證詞，並無刑事訴訟法第159條之1至159條之5所定符合「傳聞法則」例外之情形，並無證據能力。
乙、實體方面：
壹、有罪部分（即撤銷改判部分）：
一、訊據被告甲○○在原審、本院審理中矢口否認有何轉讓海洛因及甲基安非他命予乙○○之犯行。惟查，甲○○確有於上揭時地因與乙○○合資購買海洛因及提供甲基安非他命供乙○○施用而轉讓該等毒品予乙○○之事實，業據證人乙○○迭在偵查中及原審審理時結證明確，被告於偵查中亦自承：我曾經拿過安非他命給乙○○等語（見96年度偵字第14447號卷第101頁），復於本院準備程序中亦否認其事並自承稱；伊係與證人乙○○合資購買，有時證人乙○○錢不方便，叫我先去買，等她有錢的時候再還給我等語（見本院卷第28頁反面），再徵諸證人乙○○曾為被告女友，並曾有同居關係及親密行為業經證人乙○○於原審審理時結證明白，且證人乙○○亦於原審審理時證稱：伊與被告彼此沒有在分多少，沒有給被告一點讓他賺點錢，合資購買第一級毒品，被告有提供二級毒品給伊等語（見原審卷第85、86、90頁），是依被告與證人乙○○間之關係觀之，實難想像被告於合資購買海洛因、甲基安非他命時，有從中圖得利益之情，況且證人乙○○於原審審理中一再證稱被告無販賣毒品予伊之情，顯見證人乙○○上開被告轉讓毒品予伊之證詞，應係本於親身見聞之據實陳述，並非出於不正動機而虛捏。綜上以觀，應認被告確有於上揭時地轉讓海洛因及甲基安非他命予乙○○之犯行。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。至被告轉讓予證人乙○○之海洛因及甲基安非他命之數量雖有不明，惟依證人乙○○於原審所證被告轉讓之海洛因之價值約為3千元，是依證人乙○○於原審審理時所證其經驗中海洛因之公定作格為0.9公克約5、6千元以觀，是以被告所轉讓價值3千元之海洛因，其數量應未達行政院公布之轉讓持有毒品加重之數量標準（第一級毒品為淨重5公克以上），又證人乙○○於取得被告轉讓之海洛因及甲基安非他命後，旋於當日10時為警查獲，而查獲之海洛因及甲基安非他命均未逾行政院公布之轉讓持有毒品加重之數量標準（第一級毒品為淨重5公克以上，第二級毒品為淨重10公克以上），此有原審法院96年度訴字第2961號判決電腦列印本一份在卷可參，是以認定被告轉讓予證人乙○○之第一、二級毒品，應未達轉讓持有毒品加重之標準，併此說明。至證人乙○○於原審審理中一再證稱係被告轉讓前開毒品之日期係在96年5月4日，並於當日上午為警查獲，惟審之證人 許朱苗 於偵查中結證稱係於96年5月26日當日早上4、5點多甲○○拿來，那天早上9點多警察就來了等語，此有警察筆錄一份及原審法院96年度訴字第2961號判決電腦列印本一份在卷，且附卷資料及本院被告前案紀錄表亦未有證人乙○○於96年5月4日為警查獲之紀錄，是證人乙○○於原審結證稱係於96年5月4日與被告合資購得，及接受海山分局之訊問，應係對查獲機關及日期有所誤認，惟不影響本院對全般事實之認定，並此說明。
二、按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例所規定之第一級毒品與第二級毒品，其中甲基安非他命並業經行政院衛生署於79年10月9日以衛署藥字第904142號函明令公告列為禁藥管理，又政府屢以電子或平面媒體強力宣導甲基安非他命係為毒品，施用毒品行為乃觸犯法律之事，則該類毒品不得為人體施用且禁止作為藥物本屬一般公眾所週知之事，是被告明知海洛因、甲基安非他命係毒品，其中甲基安非他命並為禁藥之事實，應可認定。核被告轉讓海洛因之行為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪；其轉讓甲基安非他命之犯行，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。至公訴人認被告自96年4月間某日起至同年5月26日清晨4、5時許止，各以3千元、2千元至2千5百元之代價，以
2、3日1次之頻率，多次販賣毒品海洛因及甲基安非他命予證人乙○○云云，惟證人乙○○於原審審理時，已證稱係與被告僅於96年5月26日合資購買海洛因，購回後再分予證人乙○○及自被告處無償取得甲基安非他命，尚無證據顯示被告從中圖得有利益，已如前述，是檢察官起訴認被告於96年5月26日清晨4、5時有販賣第一級、第二級毒品予乙○○之犯行，尚有誤會，惟此部分事實，與本院認定之轉讓第一級、第二級毒品予乙○○之事實，其基本事實同一，爰於不變更起訴事實同一性之範圍內，變更檢察官所引應適用之法條為同條例第8條第1項之轉讓第一級毒品及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。至其轉讓前持有海洛因、甲基安非他命之低度行為為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。又甲基安非他命雖同屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，被告轉讓甲基安非他命之行為同為合於該條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之處罰規定；然藥事法第83條第1項規定之「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。」條文，係於93年
4月21日修正公布，同年月23日施行，其法定刑較毒品危害防制條例第8條第2項所定之法定刑「六月以上五年以下有期徒刑得併科新臺幣七十萬元以下罰金」為重；又毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，藥事之管理非僅止於藥品之管理，毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦非必為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係，故除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量，經依法加重之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，應優先適用藥事法處罰，而被告轉讓安非他命行為時復係上述藥事法修正後所為，自應適用修正後及現行之藥事法處斷（臺灣高等法院暨所屬地方法院94年11月25日法律座談會刑事類提案第8號決議，及最高法院95年度臺上字第1325號判決意旨參照）。而被告以同一行為同時轉讓海洛因、甲基安非他命兩種毒品而觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定從其中法定刑較重之轉讓第一級毒品罪論處。
三、原審就被告交付第一級、第二級毒品予乙○○之部分予以論罪科刑，固非無見，惟：㈠原審判決未能辨析證人乙○○於原審審理中所證之被告轉讓海洛因及甲基安非他命之日期，與卷附之相關資料迥異，遽認定被告轉讓毒品之日期為96年5月4日，尚有未洽；㈡又原審認檢察官起訴之販賣事實，不能證明，而於基本事實同一之情形下，認被告之行為僅構成轉讓第一級毒品及轉讓禁物之罪，惟原判決理由欄內漏未論及起訴法條之變更，及論罪法條欄內未引用刑事訴訟法第30
0條，亦有未洽。檢察官上訴認被告此部分事實仍構成販賣第一級、第二級毒品，雖無理由，惟原判決既有如前之疵議，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、所生危害、犯罪後態度良好等一切情狀，處如主文第二項所示之刑，以資儆懲。至轉讓第一級毒品海洛因所得3,000元雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定予以宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至被告於96年6月25日為警查獲時，雖經警方扣得海洛因1包、甲基安非他命2包、電子磅秤1台、吸管3支、海洛因殘渣袋1包、酒精燈1個、吸食器1組、小夾鏈袋1包、注射針筒3支、葡萄糖1包、門號0000000000號行動電話1支等物，惟與前開論罪科刑部分並無關聯，不應在本案中宣告沒收，併此敘明。另被告轉讓予證人乙○○之海洛因及甲基安非他命部分，業因轉讓而為證人乙○○所有，並於證人乙○○所犯施用毒品案件中，經原審法院以96年度訴字第2961號判決宣告沒收並銷毀在案，此有原審法院96年度訴字第2961號判決電腦列表本一份在卷可參，是此部分毒品即非本案查獲之毒品，無庸於本件主文項下為沒收銷燬之諭知，併此說明。
貳、上訴駁回部分（即被告被訴其他販賣第一級毒品、第二級毒品予乙○○部分、被訴販賣第二級毒品安非他命予丁○○部分、被告故買贓物部分）：
一、公訴意旨另以：㈠被告意圖營利，自民國96年4月間之某日起，迄同年5月26日
清晨4、5時許止，以撥打0000000000號手機聯絡乙○○方式，每2、3日1次，各以新臺幣（下同）3千元、2千元至2千5百元之價格，販售第一級毒品海洛因1包（0.25公克）、第二級毒品安非他命1包（1公克）予乙○○，並親自攜至乙○○位於臺北縣樹林市○○街○號4樓住處交易之（惟此部分事實應扣除前揭經本院認定有罪即被告於96年5月26日轉讓海洛因及甲基安非他命予乙○○之部分）。
㈡被告另於96年5月15日下午6時許，在桃園縣龜山鄉龜山陸橋
下，明知丁○○申辦之2張人頭SIM卡係屬具有財產價值之贓物，仍以折抵2千元之代價，讓售同價值之第二級毒品安非他命1包與丁○○施用。96年5月底或6月初之某日下午3時許，在台北縣三峽鎮恩主公醫院附近其所駕駛之自用小客車上，再以同樣交易方式，收受丁○○交付之另2張人頭SIM卡後，讓售價值2千元之第二級毒品安非他命1包與丁○○施用。
96年6月10日中午12時許，又以同樣交易方式，攜帶價值1千元之第二級毒品安非他命1包前往丁○○位於台北縣○○鎮○○○路○○○巷○號居處讓售與丁○○施用。嗣於96年6月25日清晨6時40分許，在台北縣○○鎮○○○路○○○巷○號，為警緝獲另案遭通緝之丁○○後，再由丁○○撥打被告0000000000號手機向被告洽妥購買毒品若干，並約定於當日下午1時30分許，在台北縣樹林市○○街與太平路口交易，屆時為警當場查獲，並扣得其所持有之第一級毒品海洛因1包（毛重0.66公克）及欲販賣之第2級毒品安非他命2包（毛重1.11公克），復經其同意帶同警方前往其所居住位於台北縣樹林市○○街與太元街口某處無門牌之鐵皮屋內搜索時，又扣得電子磅秤1台、吸管3支、海洛因殘渣袋1包、酒精燈1個、吸食器1組、小夾鏈袋1包、注射針筒3支、葡萄糖1包、0000000000號手機1支等物。因認被告此部分亦涉犯刑法第349條第2項之故買贓物罪嫌、毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌及同條第2項之販賣第二級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154條第2項、第301條第1項分別定有明文。訊據被告堅詞否認上述犯行，辯稱：我沒有販賣第一級及第二級毒品予乙○○和丁○○等語。經查：
㈠販賣第一、二級毒品予乙○○部分：
⑴公訴人所以認被告有前開販賣第一、二級毒品予乙○○之犯行，無非以證人乙○○在偵查中之證言為其主要論據。
⑵惟查，證人乙○○在偵查中未能具體指出被告販賣海洛因
及甲基安非他命予伊之時間、地點、數量、價錢及次數，僅泛稱每兩、三天交易一次，每次買5000元（海洛因3000元、安非他1公克，0000-0000元），然細審證人乙○○於偵查中所陳即稱：「與被告三年前伊去服刑前為男女朋友，跟被告還有聯絡，……，因為被告還有很多條案子，當時被警方查獲時警方叫我交人出來，我想他已經在裡面了把他講出來沒有關係」、「其實我當時是跟甲○○合資買的，等他拿回來之後看我手中有多少錢他就照本錢給我，雖然是男女朋友，但是還是要明算帳，他說多少我就給多少」等語，是從證人乙○○於偵查中之證述，實無從證明被告從中圖得利益，況且證人許朱苗並陳稱；「我跟他說需要，他就會帶毒品過來看我，順便會問我有沒有問到比較好的價錢或東西比較純的」、「癮上來的時候也會請他救我，意思早給我一次的先解癮」等語（見96年度偵字第
14447號卷第109、110頁），是從證人乙○○前述與被告互動情形觀之，苟被告為毒品賣家，豈有詢問買方即證人乙○○何處有價錢好又純的毒品之理？而證人乙○○若得知有價錢便宜及純度高之賣家，依理自會自行連線購買，更無可能告知被告前往購買後，再向被告購買由被告從中賺取差價之可能？是實難以證人乙○○於偵查中之證述稱向被告買毒品空泛之語，遽認被告有販賣第一級、第二級毒品予乙○○之犯行。況且證人乙○○於原審審理中一再證稱係與被告合資購買毒品等語（原審96年1月29日審判筆錄第4頁），再衡諸當時被告與乙○○本係男女朋友關係之情狀，並曾同居生活，亦孰難想像被告有基於營利之意圖交付海洛因及安非他命，是公訴人所舉之證據，尚無以證明被告確有公訴人所指意圖營利而販賣海洛因及安非他命予乙○○之犯行。
㈡販賣第二級毒品予丁○○及故買贓物部分：
⑴公訴人所以認被告有前述販賣第二級毒品予丁○○之犯行
，無非以：被告在警詢中之供述、證人丁○○在警詢中及證人戊○○在警詢、偵查中之證詞、前開被告為警所扣押之物品、卷附雙向通聯紀錄及被告行動電話內之簡訊翻拍照片為其論據。
⑵然查：證人丁○○於警詢中之證述，係在為警查獲後應警
之請邀約被告到場致被告為警查獲，並於警訊中以帶警查獲毒品上游為由要求減輕其刑責，於此情狀證人丁○○之證述，顯涉證人丁○○自身刑事責任減免之利益，其於警訊中之陳述是否具有「可信之特別情況」，本屬有疑，且證人丁○○於警詢所指如何以行動電話與被告連繫購買安非他命等情，經本院核對證人丁○○警訊所述其所撥打被告所使用之0000000000號行動電話之雙向通聯紀錄，均未有與證人丁○○所使用之0000000000號行動電話間有通聯之情，是證人丁○○於警訊中指稱向被告購買安非他命等情，是否屬實，要非無疑。況且證人丁○○於本院審理時具結後，否認向被告購買安非他命，而被告行動電話內之簡訊翻拍照片，亦無一與被告與證人丁○○間之安非他命之交易有關，檢察官以證人丁○○警訊之供述及行動電話雙向通聯紀錄及被告行動電話內之簡訊翻拍照片為據，推論被告有販賣第二級毒品安非他命予證人丁○○之犯行，似非有據。至被告於96年6月25日為警查獲後，雖經警扣得前述物品，此有扣押物品清單1份在卷可稽，惟持有前揭毒品及工具之原因非一，或因意圖販賣營利而持有，或為圖轉讓而持有，或因單純供己施用而購入持有，其原因不一而足，亦不足以證明被告確有上開販賣安非他命予丁○○之犯行。
⑶至被告於警訊中曾自白販賣安非他命予證人丁○○，但查
該警訊筆錄被告之陳述，僅空泛表示有賣安非他命予丁○○，復細鐸該警訊筆錄之內容被告於警訊之初否認有販賣安非他命之情，於訊問中突自白販賣之情，後又改稱請丁○○施用2次，只有被告查獲該次是要賣給丁○○，是被告警訊之自白，前後反反覆覆，是否實在，難不令人懷疑，況依當時製作被告警訊筆錄之員警丙○○於本院審理中結證稱：被告製作筆錄時有一點藥癮發作，很想睡覺，有打呵欠等語（見本院審理筆錄第4頁），是被告於警訊中之自白是否真確，自有再行斟酌之餘地。且按「刑事訴訟法第156條第2項規定：被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。其立法旨意乃在防範被告自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。惟證人丁○○前述向被告購入安非他命之情節有如前不可信之情狀，已如前述，自無以為被告自白之補強證據，再加以被告本身亦有施用第二級毒品之情，亦難僅以扣案毒品為被告警訊自白之補強證據。是本件依公訴人所舉各項證據方法，尚無法證明被告確有前述公訴意旨所指之販賣第二級毒品安非他命之事實，而使本院達於確信其涉有公訴意旨所指有販賣三次第二級毒品安非他命予丁○○之犯行。
⑷又公訴人認被告明知證人丁○○持有之行動電話SIM卡係
屬贓物，仍基於故買之犯意，由證人丁○○以每張1000元之價格，交付被告以為購買安非他命之代價，認被告另涉有故買贓物之罪嫌云云，惟被告否認有販賣第二級毒品予證人丁○○及向證人丁○○收受故買行動電話SIM卡之事實，而證人丁○○於警訊中所舉以交付行動電話SIM卡換取安非他命之證述，與事實不符，已如前述，且證人丁○○所指之SIM卡並未扣案，實無從進一步查證該等行動電話SIM卡，究係他人主動擔任人頭申請所得？亦或以贓物證件冒名申請之贓物？自難在此無其他積極之證據下，遽為認定被告另涉刑法第249條第2項之故買贓物罪嫌。至證人戊○○固於偵查中陳稱：「（問：你上次偵訊說，證件內有部分是甲○○拿給你的，要你女朋友替他辦手機？）應該是拿給我女朋友的，但是有哪些我不能確認，他要我女朋友代辦一些手機供他使用，據我女朋友所稱，他代辦的代價就是由甲○○提供毒品（換取毒品）」等語，惟於本院審理中結證稱前開事實，其未親自見聞，係聽證人丁○○說的，是證人戊○○於偵查中所述係屬轉述傳聞內容之事，自難採為不利被告之認定，併此說明。
㈢此外，復查無其他積極證據足認被告除本案論罪科刑部分外
，尚涉有其他販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命予證人乙○○，以及販賣第二級毒品安非他命予證人丁○○及故買贓物之犯行，是被告此部分犯行，尚屬不能證明，揆諸首揭法條意旨，自應就此部分為被告無罪之諭知，原審本諸經驗法則及推理之作用，就此部分為被告無罪之諭知，於法並無不合，檢察官猶執陳詞指摘原判決此部分之不當，為無理由，應予駁回。
叁、至被告於原審審理自白有請丁○○施用一次安非他命（見原
審卷第94頁），證人丁○○於本院審理中亦證稱被告確曾給伊安非他命一次，約0.1公克（見本院審理筆錄第7頁），惟被告及證人丁○○對於此轉讓安非他命1次之事實之時間，均表不復記憶，是本院無從認定該轉讓之事實，與檢察官前開起訴被告販賣第二級毒品安非他命予丁○○之事實有何社會基本事實同一之情，是本院就此無從為起訴法條之變更，逕為審判，是此，宜由檢察官另行偵處，併此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第8條第1項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第55條，判決如主文。
本案經檢察官張金塗到庭執行職務。
中華民國97年4月25日
刑事第十五庭審判長法官吳昭瑩
法官李正紀法官李釱任以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官洪秋帆中華民國97年4月28日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第八條轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣七十萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新台幣三十萬元以下罰金。
前三項之未遂犯罰之。
藥事法第八十三條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑。
因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣三十萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。