臺灣高等法院臺中分院94年度建上更㈠字第1號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院94年建上更㈠字第1號民事判決

裁判日期：民國94年05月03日

裁判案由：給付工程款

臺灣高等法院臺中分院民事判決九十四年度建上更㈠字第一號
上訴人即被上訴人國裕建設工程股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 黃文皇 律師被上訴人即上訴人台灣苗栗看守所法定代理人甲○○訴訟代理人 徐正安 律師右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國九十一年十月十八日臺灣苗栗地方法院九十年重訴字第四十八號第一審判決提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院於九十四年四月十九日言詞辯論終結，判決如下：
主文兩造之上訴（除確定部分外）均駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外）由上訴人各負擔二分之一。
事實及理由
壹、程序方面；
一、被上訴人即上訴人台灣苗栗看守所（下簡稱被上訴人）法定代理人，已變更為甲○○，被上訴人聲請由其承受訴訟，依法並無不合，應予准許。
二、按案件提起上訴後，非經他造同意，不得為訴之變更或追加，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款、第四百四十六條第一項但書定有明文。本件上訴人即被上訴人國裕建設工程股份有限公司（以下簡稱上訴人）原起訴請求被上訴人應給付其工程款新台幣（下同）六百七十五萬九千八百三十一元（此部分係遭被上訴人扣留之逾期違約金）及十三萬七千七百九十元（此部分係遭被上訴人以上訴人未依圖施予以扣款），合計六百八十九萬七千六百二十一元及自民國（下同）八十九年十二月十七日起至清償日止按年息百分之八．二計算之利息，嗣經原審判決：被上訴人應給付上訴人三百三十七萬九千九百十五元及按年息百分之八．二計算之利息，上訴人其餘之請求及假執行之聲請則予以駁回。兩造對於前項判決結果不利於己之部分均提起上訴後，由本院前審將原審判決第一項所命之給付，於超過六十四萬一千六百七十六元及八十九年十二月十七日起按當時銀行無息擔保六個月放款利率百分之八．二計算之利息部分及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之部分予以廢棄，並駁回上訴人就該部分之訴及假執行之聲請，被上訴人其餘上訴及上訴人之上訴亦一併予以駁回，上訴人再就本院前審判決不利於己之部分提起上訴，其中未依圖施作被罰款之十三萬七千七百九十元部分，業經最高法院駁回確定，上訴人就該部分即不得再行請求，至本院前審判決所命之給付即六十四萬一千六百七十六元之部分，則因被上訴人不得上訴而告確定。上訴人因於本院更一審扣除前開已確定之六十四萬一千六百七十六元及敗訴確定之十三萬七千七百九十元部分之請求後，減縮其應受判決事項之聲明，而求為判決：㈠原判決除確定部分外，不利於上訴人即被上訴人國裕公司之部分廢棄；㈡前開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人二百七十三萬八千二百四十元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之
八．二計算之利息，被上訴人亦因之減縮其上訴聲明，求為：㈠原判決除確定部分外，不利於上訴人之部分廢棄，㈡右開廢棄部分，被上訴人在原審之訴及假執行之聲請均駁回，依法均屬有據，先予敘明。
貳、實體方面；
一、上訴人於原審起訴主張：伊於八十八年一月二十八日與被上訴人簽立台灣苗栗看守所興建第二期建築工程（以下稱系爭工程）承攬合約，由伊承攬系爭工程之施作，依合約所附投標須知第十四條第三項約定，系爭工程應於三百九十個日曆天完成。伊於八十八年二月二十六日開工，應於八十九年四月九日完工，其間系爭工程曾於八十八年八月間，因地下管線遷移，致影響施工，經兩造同意延長工期三十日曆天， 嗣伊 在八十九年六月七日申報完工，並於同年八月七日驗收完成，，詎被上訴人竟以伊遲延七十九個日曆天，扣留逾期違約金六百七十五萬九千八百三十一元及未依圖施作扣款一十三萬七千七百九十元等為由，強將原工程款六百八十九萬七千六百二十一元扣留，然系爭工程於八十八年八月間，因地下管線遷移影響施工，經兩造同意延長工期三十日曆天，另八十八年九月二十一日凌晨發生九二一大地震，已造成全國大停電，導致系爭工程無法施工，停工達九日曆天，被上訴人僅核定一日不列為日曆天，且上訴人承作之系爭工程僅為主體工程部分，其餘水電等工程部分係由他人承作。而水電包商之地下管線及化糞池等工程，因施工進度落後，致影響系爭工程之施作，非伊所造成之遲延，再系爭工程於八十九年四月間因被上訴人變更施工設計，致上訴人須將已施作完成之部分工程打除重作計須費時十五日曆天，被上訴人亦仍將其列為上訴人之逾期完工日，均有欠公允。又八十九年五月一日勞動節、六月六日端午節依約不得列為日曆天，及四月九日報完工日、七月十八日報覆驗日、六月八日至六月十日之驗收日，依工程慣例均不得列為日曆天，被上訴人竟均將其列為上訴人之逾期完工日，自有違誤，被上訴人扣留原工程款自屬不當，且該違約金亦過高，經伊請求不獲置理，為此求為判決如原審訴之聲明。
二、被上訴人則以系爭工程依合約應於三百九十個日曆天內完成，上訴人於八十八年二月二十六日開工，依約完工期原為八十九年四月九日，上訴人遲於八十九年六月七日始申報完工，實際工程施作遲於八十九年八月七日始複驗合格，總計上訴人已遲延七十九個日曆天，又依工程合約施工說明，戒護區內少年觀護所、女所之建築工程，應於開工後三百天內完成，然因管線遷移，故被上訴人同意於少年觀護所、女所「戒護區」內之工程得延長工期一個月，戒護區外之其他工程並不得展延，故總工程期限仍為三百九十日曆天。再八十八年九月二十一日因發生大地震，政府通令全國當日放假。因本區非災區，上訴人當日亦有九名工人施工，惟為顧及工人心理，被上訴人已同意展延一日，另被上訴人為治安機關，其輪流停電之組別為Ｈ組，非屬正常輪流停電之區域，合約亦約定上訴人自行準備發電機，上訴人稱因限電無法施工，顯非事實。況八十八年九月二十一日至九月二十五日上訴人仍繼續施工，並無停工，且施工人數尚有多達四十人以上者，無暫停施工之必要。系爭工程確可歸責於上訴人而遲延，上訴人主張非可歸責於其之事由，並非可採。且上訴人亦未依合約第十一條之約定申請展延期日，被上訴人乃不同意展延工期，並無違誤。況上訴人亦自認遲延七十五日，只不過對於八十九年五月一日、八十九年六月六日、八十九年六月七日報完工日、八十九年七月十八日報覆驗日、八十九年六月八日至八十九年六月十日驗收日是否計入有爭執，然上訴人均在是日進場施工，被上訴人將之計入並為遲延天數部分，依合約投標須知第十六注意事項第十九項約定，並無不合。並依合約將違約罰款由工程尾款中扣抵。又違約金約定以千分之一計算並無過高等語置辯。
三、原審法院斟酌兩造開攻擊、防禦方法後，判決被上訴人應給付上訴人三百三十七萬九千九百十五元，及自八十九年十二月十七日起至清償日止，按年利率百分之八點二計算之利息，並駁回上訴人其餘之訴。兩造對於前開判決結果均聲明不服，分別提起上訴，上訴人上訴聲明求為判決：㈠原判決除確定部分外，不利於上訴人部分廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人二百七十三萬八千二百四十元（原上訴聲明請求之金額係三百五十一萬七千七百零六元，嗣於本院更一審減縮為二百七十三萬八千二百四十元）及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之八點二計算之利息。㈢右廢棄部分之第一審訴訟費用及第二審訴訟費用由被上訴人負擔。答辯聲明則求為判決：上訴駁回。被上訴人上訴聲明，求為判決：㈠原判決第一項所命給付（除已確定部分外）及該部部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。㈡右廢棄部分，上訴人於第一審之訴駁回。㈢右廢棄部分之第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。㈣如受不利之判決，被上訴人願供擔保請准宣告免為假執行。對於上訴人上訴部分，答辯聲明則求為判決：上訴駁回。
四、上訴人主張兩造於八十八年一月二十八日簽立系爭工程之承攬合約，由上訴人承攬系爭工程之施作，依合約所附投標須知第十四條第三項約定，系爭工程應於三百九十個日曆天完成。上訴人於八十八年二月二十六日開工，原應於八十九年四月九日完工，於八十九年八月七日複驗合格，嗣上訴人遭被上訴人扣留工程款六百八十九萬七千六百二十一元，包括上訴人遲延七十九個日曆天之逾期違約金六百七十五萬九千八百三十一元之事實，有系爭工程契約書、遲延日數表及第三十七次會議記錄及驗收結算證明書等可證，且為被上訴人所不爭執，自堪信為真實真實。
五、雖上訴人主張其無任何違約逾期完工之情事，然查：㈠兩造之工程契約書第八條已明定；「本工程於開工之日起三百九十個日曆天完工
‧‧‧本工程除天災人禍等人力不可抗拒因訴外，乙方（即上訴人）不得以任何理由，向甲方申請延長工期，但非歸責於乙方之責任而經甲方（即被上訴人）確認停工者，不在此限」，第九條天災人禍等因素：第八條所稱天災人禍等人力不可抗拒之因素，係指下列經甲方核定之事故‧‧‧地震‧‧‧，第十一條工期延期約定「本工程施工期間，如有下列事故，確非可歸責於乙方之理由，而需展延工期者，乙方應於事故發生十日或其事故消失後十日內申請建築師核算，送交甲方核定展延日數，逾期即不予受理。１、發生第九條規定之事故‧‧‧３、因辦理變更設計或工程數量增加‧‧‧５、由甲方自辦或甲方之其他廠商承包本契約相關工程之延誤而影響本工程進度」，據此，則兩造就系爭工程工期之計算及工程延期之方式，自悉依兩造前開契約條款之約定為定。
㈡又查：本件系爭工程，依合約應於三百九十個日曆天內完成，上訴人於八十八年
二月二十六日開工，依約完工期原為八十九年四月八日，其中適逢九二一地震，被上訴人同意展延工期一日，故本件建築工程完工期限，應為八十九年四月九日，但上訴人遲於八十九年六月七日始申報完工，已逾期五十九天，其初驗缺失改善部分，又遲於八十九年八月七日始複驗合格，應加計遲延日數二十日，總計上訴人遲延七十九個日曆天，依契約約定須依逾期的日數計算違約金，每日按結算總價千分之一計算，而本件工程結算之總價係八千五百五十六萬七千四百七十九元元，以千分之一計，每日之違約金為八萬五千五百六百七十點四七九元，全部逾期違約金核計六百七十五五萬九千八百三十一元，且兩造曾於台灣苗栗看守所興建第二期工程委員會第四十二次工務會議中，就上訴人遲延之扣款日數加以討論，並於八十九年九月十三日正式驗收會議決定，上訴人遲延之天數為七十九天，並依此扣款等情，業據被上訴人 陳明 在卷，並提出結算金額表、正式驗收會議紀錄、第四十二次會議紀錄影本各一份為證（原審卷第一宗第一０一頁、第一二四～一二五頁、第一四八頁以下）；而上訴人本人亦曾於八十九年九月二十八日檢函表示其遲延之日數係七十五天，非七十九天等情，此亦有上訴人公司八十九年九月二十八日（八十九）國守字第０９１號函影本附卷足參（原審卷第一宗第一三四頁）；在上開函文中，上訴人亦自核：⑴從正式申報開工日八十八年二月二十六日至八十九年四月六日報請完工日，計四百零六日曆天，扣除十七個年節不計天數，總計三八九天，期間再扣除九二一地震被上訴人工期核准一日及總統大選一日，所以預定完工日為八十九年四月九日，從八十九年四月九日起算至八十九年六月七日合計五十八個日曆天，期間又逢五月一日勞動節及六月六日端午節不計日曆天，故逾期工期為五十六天，又⑵自八十九年六月七日正式申報完工，八十九年七月十八日正式初驗未通過，故自八十九年七月十九日起至八十九年八月七日正式核准通過，計十九日曆天，總計超逾工期七十五天，與被上訴人計算之逾期工期大致相符，可見上訴人對其確實逾期完工一節並不否認，只是針就勞動節、端午節及申報完工日及複驗申報日四個日曆天是否不計入逾期之日數內，與被上訴人所爭執而已，其於事後空言否認有逾期完工之情事，已難採信。
六、上訴人雖又以系爭合約第十一條約定，施工期間如有第十一條第一項第一至第六款之事由，應於事故發生或消滅十天內，申請建築師核算後，送交被上訴人核定延展日數，逾期不予受理，將事故發生責任全然歸諸上訴人承受，加重上訴人之責任；且約定逾期申報不予受理，無異使上訴人拋棄權利、並限制其權利之行使，顯然對於契約之他方當事人即上訴人有重大不利益，並將契約上之負擔及危險做不合理之分配，對上訴人有失公平，又本件契約係中華民國政府對多數廠商承攬工程契約所制訂，自屬定型化契約，前開第十一條之約定依民法第二百四十七條之一規定，應屬無效云云，然「依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為加重他方當事人責任之約定，或使他方拋棄權利或限制其行使權利，按其情形顯失公平者，該部分約定無效」，固為民法二百四十七條之一第二、三款所明定。惟八十八年四月二十一日民法債編增訂該條規定之立法理由，乃鑑於我國國情及工商發展之現況，經濟上強者所預定之契約條款，他方每無磋商變更之餘地，為使社會大眾普遍知法、守法，防止契約自由之濫用及維護交易之公平，而列舉有關他方當事人利害之約定，而為原則上之規定，明定「附合契約」之意義，及各款約定按其情形顯失公平時，其約定為無效。是該條第二、三款所謂「加重他方當事人之責任」「使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利」者，應係指一方預定之契約條款，為他方所不及知或無磋商變更之餘地而言，而所稱「按其情形顯失公平者」，則係指依契約本質所生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷有顯失公平之情形而言。（最高法院九十一年台上字第二三三六號判決意旨參照）。
七、經查本件系爭合約第十一條雖約定：「施工期間如有第十一條第一項第一至第六款之事由，應於事故發生或消滅十天內，申請建築師核算後，送交被上訴人核定延展日數，逾期不予受理」，然所謂定型化之契約，係指依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂立之契約，故其本質上係指由企業經營者之一方預定用於同類契約之條款而訂立，其內容適合於大量生產之商品銷售，企業經營項目面對多數消費者時，使用同類契約的機會頻繁，有必要準備相同內容之契約範本，保險、銀行、運輸或其他以大眾為對象之事業，多憑定型化契約條款與相對人訂立契約。故定型化契約條款制訂之目的，係企業經營者為與不特定之多數消費者為交易進行之效率而制訂。倘如當事人之一方與特定相對人訂立契約之目的，僅係預先擬就相關條款，作為商議之張本，即非民法第二百四十七條之一之規定適用之範圍。而本件工程契約，係為被上訴人興建第二期工程之單一目的而起，當事人亦屬個別、特定，不具流通性，亦非預供不特定人於同類型契約中反覆使用之條款，更非企業經營者為商品交易之便捷而與不特定之多數消費者而訂立之契約，且承攬人對於是否締結工程契約及工程契約之內容均有參與磋商及自主決定之權利，足見本件工程契約並非民法第二百四十七條之一立法目的所規範之定型化契約類型。再者，兩造工程契約第十一條工程延期方式之約定目的，乃在約定承攬人因不可歸責於己之事由需延展工期時，應在事由發生或消滅之十日內，將事由陳報被上訴人委請之建築師，據以核定是否確有延展事由及所需延展期間，俾利雙方掌握時效，蒐集證據，以資辨明展延工期責任之歸屬，並非加重承攬人之責任，而契約約定十日之陳報期間復屬可期待且相當，對承攬人亦無重大不利益或限制其行使權利；況依兩造所訂立之工程合約第二十條約定，於工程進行中，上訴人對於本契約各項條款以及附件各項規定有疑義時，應在執行前向被上訴人提請解釋，如上訴人對被上訴人之解釋不認同時，上訴人得以書面向被上訴人提出異議，如被上訴人未於二十日內答覆時，即視同上訴人之意見，而上訴人對於被上訴人所答覆之內容仍不接受時，上訴人可申請被上訴人召集協調會解決或送請行政院公共工程委員會調處，其約定對於權益亦有相當之保障，是上訴人主張此部分之工程契約條款無效，顯不足採。準此，兩造就系爭工程工期、有關之權利義務事項，均須以前開工程契約相關約款為規範。
八、至於上訴人所主張之各項期延展是否有理由，茲分述如下：㈠上訴人主張八十八年八月間，系爭工程因地下管線遷移，致影響系爭工程之施工
，經上訴人與被上訴人同意延長工期三十日曆天等情，並提出台灣苗栗看守所興建第二期工程委員會第三十一次會議紀錄一份為證，然為被上訴人所否認，並以依施工說明，戒護區內少年觀護所、女所之建築工程，應於開工後三百天內完成，然因管線遷移，故被上訴人同意於少年觀護所、女所「戒護區」內之工程得延長工期一個月，戒護區外之其他工程並不得展延，因此總工程期限仍為三百九十日曆天等語置辯。查被上訴人抗辯戒護區內內少年觀護所、女所之建築工程依施工說明應於開工內三百天內完工乙節，業據其提出施工說明二十三點載明「本工程因戒護上之需要，看守所部分須於開工後三百天完工辦理驗收‧‧‧承包商需配合辦理」為證，復為上訴人所不爭執，堪信屬實。另據上訴人所提出之三十一次會議記錄，本所業務單位報告事項：「四、建築承包商於八十八年八月二十三日來函，本所已同意少年觀護所、女所因地下管線遷移而延長戒護區工期三十日，請求依合約書第十條第三款辦理「工程預定進度」修正，是否同意修正？待會在討論提案時請各委員審議」，接續第九項討論事項第二點建築商提案：「茲因少年觀護所及女所管線遷移而延長戒護區建築工程工期一個月案，請修正預定工程進度一案，提請審議」。決議：同意以建築師及承包商協商核算（計算式如下：（延長工期三十日曆天÷總工期三九○日曆天）×（少年觀護所及女所工程造價三二二二萬元÷工程總造價七六四二萬元）×100％等於百分之三點四二）之結果修正預定進度，即減少目前所列之預定進度百分之三點二四）‧‧‧等語（見原審卷六二、六三頁），是據該次會議記錄足徵，該項提案乃因被上訴人前已同意就少年觀護所及女所管線遷移而須延長戒護區之工期三十日，並應上訴人請求修正預定進度而討論，故所決議之修正預定進度亦僅係就戒護區部分之工程而為之，是該次會議記錄，並不足就上訴人所主張總工期應延長三十日乙節為有利之證明，準此，上訴人此部分之主張尚不足採。
㈡上訴人另主張八十八年九月二十一日凌晨發生九二一大地震，固經被上訴人核定
一日列為不計入日曆天，惟九二一大地震實已造成全國大停電，工人出工意願亦受影響，而致系爭工程無法施工，即停工達九日曆天，被上訴人僅核定一日不列為日曆天云云，被上訴人則以上訴人向被上訴人聲請展延工期，經第三十三次工務會議討論，因本區非災區，上訴人當日亦有九名工人施工，顧及工人心理，當日即八十八年九月二十一日同意展延一日等，至於上訴人另以停電為由聲請展延，因契約中規定上訴人需有緊急供電設備，以免影響工程進度，故僅同意展延一日，此經第三十三次工務會議決議在案。又被上訴人為治安機關，其輪流停電之組別為Ｈ組，非屬正常輪流停電之區域，上訴人稱限電無法施工顯非事實。況八十八年九月二十一日至九月二十五日上訴人仍繼續施工，並無停工，且施工人數尚有二十餘人至四十餘人以上者，顯無上訴人所述之因地震暫停施工之必要置辯，並提出三十三次會議記錄及施工人員日誌簿為證（見原審卷一四四至一四七頁，一七二至一七六頁）。查被上訴人抗辯被上訴人為治安機關，輪流停電之組別為Ｈ組，非屬正常輪流停電之區域，且契約規定上訴人需有緊急供電設備，故無電力不足之虞，另八十八年九月二十二日至九月二十五日仍有二十餘人至四十餘人於現場施工等語，復為上訴人所不爭執，是上訴人主張地震後無法施工並不足採。又兩造於施工契約中第九條、第十一條已約定工期展期之日數須由被上訴人核定等情業如前述，綜上足徵被上訴人僅核定展延一日尚無不洽，上訴人徒以地震影響工人出工意願等情，主張工期須展延九日等語，尚嫌無據，自不足採。
㈢又上訴人主張水電包商之地下管線及化糞池等工程，因施工進度落後，致影響系
爭工程之施作，及水電承包商施作之水電工程所預埋之授電五英吋管及三英吋污水管因尚未完成銜接，致地下室經由預埋管灌入職務宿舍地下室，造成嚴重積水，致系爭工程無法趕工，此均非上訴人所造成之遲延云云，查兩造於工程契約第十一條工期延期約定「本工程施工期間，如有下列事故，確非可歸責於乙方之理由，而需展延工期者，乙方應於事故發生十日或其事故消失後十日內申請建築師核算，送交甲方核定展延日數，逾期即不予受理。‧‧‧５、由甲方自辦或甲方之其他廠商承包本契約相關工程之延誤而影響本工程進度」等情，已如前述，是無論上訴人主張水電包商施工進度落後而影響上訴人系爭工程之進度是否屬實，上訴人並未曾依兩造工程契約之約定，交由被上訴人之建築師核算並請求被上訴人展延，況監造單位亦認為此屬於水電施工與上訴人事先溝通協調配合之事項，有報告及函可稽（見原審卷一七七至一八○頁），是上訴人此部分之主張亦屬無據。
㈣再上訴人並張八十九年五月一日勞動節、六月六日端午節依約不得列為日曆天，
及六月七日報完工日、七月十八日報覆驗日、六月八日至六月十日之驗收日，依工程慣例均不得列為日曆天部分，被上訴人將之計入有違誤云云，惟被上訴人則以：八十九年七月十八日報覆驗日、八十九年六月八日至八十九年六月十日，被上訴人並未計入遲延天數，況上訴人所指之前揭期日，均已逾工程期限後之日，與投標需知所載不計入日曆天之條件不符，又系爭投標需知既約定為「得」不計入日曆天，即非強制規定，被上訴人將該等日計入日曆天，並非合約所不許。另上訴人於八十九年六月七日雖申報完工日，但當日確仍派員進場施作，依上訴人工程日報表當日工程進度亦僅百分之九九點七五，並未全部完工，故被上訴人將之列入遲延天數，自無不合等語置辯，並提出工程日報表、管制簿為證。經查：⒈系爭工程投標須知，依工程契約第九項所定係屬契約之附件，故工程投標須知
之內容亦為契約之一部分而應為兩造所遵守，又系爭工程投標須知第十九條雖然規定國定假日，包括五月一日勞動節、端午節等節日得不計入日曆天，惟真意僅指該等節日得不計入工程契約所預定之完工日數，至已超過預定完工日數後，則並未規定計算遲延完工日數時，亦須將該等節日扣除。況且超過預定完工日數後，承攬人之遲延責任即已發生，工程進度及完工時間全由承攬人掌握，此際如仍將該等國定假日等得否施工之不利益由定作人承擔，亦有不合理之處。是上訴人主張九十年五月一日、六月六日端午節不應計入遲延日數，並不足採。
⒉上訴人主張九十年六月七日報完工日不得計入遲延日數，惟據被上訴人所提當
日施工日誌簿尚有二十二人施工，工程日報表記載當日之施工進度尚僅百分之九十九點七五，是上訴人固然以該日為申報完工日，然該日實際上迄該日仍有施工之實，故被上訴人將該日列為遲延日數，亦屬有據。
⒊又被上訴人抗辯八十九年七月十八日報覆驗日、八十九年六月八日至八十九年
六月十日，被上訴人並未計入遲延天數等情，亦據其提出遲延日數日曆表為證，是上訴人主張被上訴人將該等日亦列入遲延日數，即顯有誤會。
㈤上訴人繼又主張被上訴人課以上訴人自八十九年七月十九日第一次複驗後至八
十九年八月七日第二次複驗間之遲延責任，亦無理由云云，然為被上訴人所否認，並以複驗要求改善初驗未命改善又未延展工期一節，其初驗記錄第七項驗收結果第⒋即載「隱蔽及未抽驗部分，由承包商國裕建設公司．．．負責」，故被上訴人於初驗時未抽驗工程部分之瑕疵仍應由上訴人負責改善，則被上訴人於複驗時查悉初驗未發覺之瑕疵令上訴人改善，自勿需增加工期等語置辯。按兩造工程契約第二十一條工程驗交第四款約定「本工程在初驗或驗收時，甲方發現其工程與規定不符時，乙方應在甲方指定的期限內作下列的處理，並報請甲方複驗，逾期未辦理妥善或複驗仍不符規定者，應自限定期限或複驗之次日起，至再驗收合格之日止，以逾期論處，按日計算逾期罰款」，又查本件系爭工程於八十九年六月十四日辦理初驗，因發現有多處未符合工程契約之約定外，初驗記錄結果欄載明「隱蔽及未抽驗部分，由承包商國裕建設公司及監造單位 李全發 建築師事務所負責」，並限定上訴人於八十九年七月十八日前改善完畢再辦理複驗，嗣被上訴人於八十九年七月十九日辦理複驗，因系爭工程仍有缺失，上訴人迄至八十九年八月七日改善完畢，於八十九年九月十三日由被上訴人再辦理驗收等情，有兩造所提之初驗紀錄、複驗紀錄及正式驗收紀錄為證，且為兩造所不爭執，是據本件系爭工程初驗結果紀錄，上訴人應改善之部分應包括除被上訴人指定項目外，尚應就初驗時未抽驗及隱蔽部分之工程缺失負責，如被上訴人於限定期間內未改善，經複驗結果仍有缺失，則上訴人依工程契約第二十一條第四款自應自限定期限或複驗之次日起，至再驗收合格之日止，負遲延責任。準此，被上訴人將限定改善期限之次日即八十九年七月十九日至八十九年八月七日上訴人完成改善之日止，列入遲延日數，尚非無據。
則上訴人指稱被上訴人複驗要求改善初驗未命改善之部分並未延展工期乙節，即不足取。
㈥綜上所述，上訴人遲延完工，所主張之事由，均不能認為有正當理由，被上訴人據以其逾期完工為由扣款，並無不合。
九、末查：本件上訴人確有違約逾期之情事雖屬明確，被上訴人依約主張逾期違約金亦非無據，然本件被上訴人每日罰扣金額高達八萬五千餘元，實則本件工程因被上訴人設計錯誤、變更設計等情事已致上訴人施作本件工程虧損連連，而無獲利，今又令上訴人負擔每日八萬五千餘萬之違約金，對勞苦施工賠本施作之上訴人無異雪上加霜。又被上訴人早在八十九年五月之前即已進駐使用系爭建物，則被上訴人有何損失實非無疑，被上訴人竟將扣款六百餘萬元之違約金，實屬過高等語，已據上訴人陳述在卷，被上訴人固以本件合約是參考內政部之營繕工程合約範本為例，其賠償總額遠低於總工程款之百分之二十以內，違約金並無過高等語置辯，然內政部之營繕工程合約範本僅係供參考之用，並無約束力，個別契約之違約金約定是否過高，仍須斟酌雙方之契約利益、所失損失及工程履行之情形暨當事人事前所約定之數額與實際損害間是否公允以為定。按兩造於工程契約第二十三條約定「乙方如不依照契約規定期限完工，應按逾期之日數，每日賠償甲方損失，按結算總價千分之一計算之逾期罰款，該項罰款應由乙方在本工程驗收合格後向甲方繳納，甲方亦得在乙方未領工程款中，或履約保證金中扣除，如有不足，得向乙方或履約保證人追繳之，但其最高額的逾期罰款金額，不超過結算總價十分之一為限。是該項違約金之約定，依兩造之真意，是為因不履行而生損害賠償總額，又當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第二百五十二條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務以為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額。最高法院著有四十九年度台上字第八○七號判例可資參照。
十、本件上訴人承攬系爭工程之預定完工日期為八十九年四月九日，迄至八十九年六月七日實際完工，逾期日數達五十九日，占原預定工期三百九十日之百分之十五，其餘遲延日數則係初驗缺失改善之期間二十日，參以被上訴人就上訴人係因施工中經被上訴人變更設計，致增加工程日數需十～十五日，業據上訴人陳述在卷（本院更一卷第七十六頁），被上訴人對於確有因變更設計致延期工期乙節亦不爭執，僅因上訴人怠於依兩造工程契約所定之程序向被上訴人申請核定展延日數，以致未能將該等日數全然排除於遲延日數之外（見原審卷第一宗一六七頁、本院更一卷第六十九頁）），自非公允；參以被上訴人亦自承於八十九年五月十五日即已開始使用系爭建物（本院更一卷第六十八頁），上訴人復已於九十年八月七日完成系爭工程之改善項目，全部工程亦經驗收完畢，可見被上訴人於五月十五日即因上訴人之部分履行而享受契約之利益，爰審酌兩造違約金之性質損害賠償之預定性質，且上訴人之遲延完工，縱然對於被上訴人監所之管理有不便之處，然被上訴人亦未能舉證證明被上訴人於上訴人遲延完工之期間遭受具體之重大損害或其餘人力或物力等經濟上之支出，且看守所非交易或營利事業單位，即上訴人如期完工亦無其他商業利益可得期待，被上訴人亦坦言無法證明因上訴人遲延給付受有何積極及消極之損失（本院更一卷第四十五頁），反觀上訴人，若依契約之約定，每日以結算之工程總價八千五百五十六萬七千四百七十九元之千分之一計算之違約金，其金額高達八萬五千五百五十六點七四七九元，以七十九天計，共六百七十五萬九千八百三十一元，其所受之損失可謂至深且重，本院審酌前開情節，及被上訴人為公家單位，損失難以量化及上訴人於本院更一審陳明如依原審所採即以契約所約定之違約金額二分之一計算違約金，上訴人可以接受等情，認原審以兩造間應核減為每逾一日以工程結算總額之千分之０．５即每日四萬二千七百七十八點三七元為適當，據此計算，上訴人應賠償被上訴人之違約金應為三百三十七萬九千九百十五元。
十一、綜上所述，本件上訴人固有逾期完工，但被上訴人扣留六百七十五萬九千八百三十一萬元之違約金，則屬過高，應核減為三百三十七萬九千九百一十六元為適當，已詳前述，原審因之判令被上訴人應給付上訴人三百三十七萬九千九百十五元及自契約約定給付上訴人辦妥工程保固金之繳納及開立統一發票後三十日內即八十九年十二月十七日起按當時銀行無息擔保六個月放款利率百分之八點二計算之利息，並分別諭知供擔供以為假執行及免為假執行之供擔保金額，逾此範圍之請求則認無理由，連同假執行之聲請併予駁回，核其認事用法及判決結果並無不合，上訴人、被上訴人上訴意旨仍以前詞，指摘原判決除確定部分外，對渠等不利之部分應分別予以廢棄改判，均屬無據，其等上訴均無理由，併予駁回。
十二、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法經審酌後認與判決結果不生影響，爰無逐一論述之必要，併此敘明。
據上論結：本件兩造之上訴均無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十九條、判決如主文。
中華民國九十四年五月三日~B1民事第二庭審判長法官童有德~B2法官翁芳靜~B3法官謝說容~B書記官蘇昭文得上訴中華民國九十四年四月十一日