裁判字號：臺灣高等法院98年上易字第250號刑事判決
裁判日期：民國98年04月28日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院刑事判決98年度上易字第250號上訴人即被告甲○○
丙○○上一人選任辯護人 林添進 律師上列上訴人等因竊盜案件，不服臺灣基隆地方法院九十六年度易字第七七九號、九十七年度易緝字第九號，中華民國九十七年七月二十五日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署九十六年度偵字第五三一一號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實甲○○、 簡健龍 及丙○○等三人於九十六年十月十一日下午二、三時許，三人及友人在基隆市七堵崇智橋橋頭路邊喝酒，丙○○向甲○○、簡健龍提議，基隆市○○區○○路 龍鳳山 登山步道有一些白鐵片，又沒有監視器，晚上又沒人又安全，偷那裡的白鐵去賣價格比較好，問甲○○、簡健龍有沒有興趣，甲○○、簡健龍都說好，同日下午七時許，丙○○、甲○○、簡健龍三人並先至龍鳳山登山步道勘查地形及確認護欄鐵片之材質為白鐵後返回喝酒之地點，甲○○就去準備拆卸工具，丙○○、甲○○、簡健龍共同意圖為自己不法之所有，結夥三人以上，於九十六年十月十一日下午十一時許，至基隆市○○區○○路龍鳳山登山步道，甲○○攜帶其所有客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性屬兇器之鐵鉗子一支，由丙○○把風，推由甲○○、簡健龍先後持鐵鉗拆卸基隆市政府所有之公物步道護欄白鐵片（用途為防止行人掉落山下）下手行竊，已拆卸護欄白鐵片三片得手（每片價值約新台幣「下同」一千元），再由甲○○將已竊得之護欄白鐵片三片搬至行竊現場上方不遠處將白鐵片插在步道欄杆及山壁中間隙予以折疊，第四片白鐵片尚未拆下，適為附近民眾發現而報警，經基隆市警察局第三分局七堵派出所警員丁○○與 黃如元 駕巡邏車趕到該步道，先在步道上方約二十公尺處發現丙○○站著看東西，丁○○走至丙○○身旁，丙○○一發現警員，竟向步道上方大喊「我也沒怎樣」，丁○○將丙○○交予黃如元看管後，衝至步道上方約二十公尺處，看到甲○○、簡健龍二人正折疊護欄白鐵片，為警當場查獲，並扣得甫竊得之登山步道護欄白鐵片三片（作案用鉗子一支甲○○竊盜得手後隨手丟棄山下，經尋找無著而滅失，並未扣案）。
理由
甲、程序部分：
壹、按判決書應分別記載裁判之主文與理由；有罪之判決書並應記載「犯罪事實」，且得與理由合併記載，為九十三年六月二十三日修正之刑事訴訟法第三百零八條所明定，參諸其立法理由為：刑事有罪判決所應記載之事實應係賦予法律評價而經取捨並「符合犯罪構成要件」之具體社會事實，爰參考日本刑事訴訟法第三百三十五條第一項之立法例，將原條文後段所定「並應記載事實」修正為「並應記載犯罪事實」，以臻明確。
按關於非屬犯罪構成要件之犯罪細節，並不屬於有罪判決書必要記載之事項，自亦非判決理由所應敘述之範圍（最高法院九十四年台上字第六三三八號判決參照）；次按，有罪判決書應記載之「犯罪事實」，應係指符合犯罪構成要件之具體社會事實，如被告犯罪之時間、地點、手段以及其他該當於犯罪構成要件而足資認定既判力範圍之具體社會事實；至於構成要件以外之其他適用法律事實，例如：刑罰之加重或減輕事由，可無須在「犯罪事實」欄中記載，僅於理由內依刑事訴訟法第三百十條第四款記載其理由即足（最高法院九十四年台非第一五二號判決參照），合先敘明。
貳、證據能力認定（參見附表所列證據清單）：
一、本件辯護人林添進律師於本院準備程序時對於證人甲○○、簡健龍在警詢時之證言，主張無證據能力。按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文，上開證言復不符合同法第一百五十九條之二、第一百五十九條之三有關傳聞法則例外之規定，該證言自無證據能力。
二、本件證據一、證據二被告之供述，被告及其辯護人對於自己之供述並未主張無證據能力；另證據三至證據八除警訊筆錄及證據六外，分別符合刑事訴訟法第一百五十九條之一、第一百五十九條之四之傳聞法則之例外規定，而均得作為本件之證據。
三、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項、第二項分別定有明文。
查證據四：證人乙○○於警詢時之陳述，雖屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟被告等及其辯護人未於本院言詞辯論終結前就相關證據無證據能力，聲明異議，依上開規定，即視為同意於審判程序作為證據，復經本院審酌陳述作成時之情況，認為適當，而認得作為本件之證據。
四、證據六、證據九被告等及其辯護人並未於本院言詞辯論終結前表示無證據能力，復查其取得過程無何明顯瑕疵，而應可作為本件之證據。
乙、認定犯罪構成要件事實所憑之證據及其認定之理由：
一、訊據被告丙○○對於有在登山步道現場為警查獲之事實供承不諱，惟矢口否認有竊盜之犯行，辯稱：
㈠、甲○○與簡健龍證述是由被告提示要偷部份，並非屬實，蓋當時三人一起飲酒，被告僅向渠等表示，登山步道有一些鐵片，不知道是否有人的，放很久了，生鏽的部份，如果沒人的，就撿去賣，是否甲○○、簡健龍因喝酒辨識不清被告語氣或意思，亦有可能。
㈡、況甲○○、簡健龍二人於第一次警詢筆錄並未證述被告有參與竊盜案件，反主動要求員警製作第二次筆錄時稱主謀為丙○○，並稱：「係因丙○○太自私，他將事情推的一乾二淨，我看不慣，我才要將事實說出。」，然查，被告當時已醉臥警局，無法再行製作筆錄，如何能告知甲○○將責任推的一乾二淨？況由員警丁○○於原審證稱：「：：在凌晨三、四點左右，甲○○、簡健龍二人自己商議後，他們說要老實跟警方講：：」足證，確為甲○○、簡健龍二人欲令被告入罪所為不實指證。
二、查上揭事實業據證人即被告甲○○、簡健龍二人於偵訊時，經檢察官隔離訊問以證人身份結證在卷。
並據證人即被告甲○○於原審審理時結證：「查獲當天下午二、三點在七堵崇智橋橋頭路邊，我、簡健龍、丙○○及我七堵兩個朋友在喝酒，我當時失業，會去撿一些資源回收鐵片等物去賣，丙○○向我、簡健龍提議說龍鳳山上面有一些廢鐵可以撿，你們怎麼不會去撿，叫我跟簡健龍去撿，我問他位置在哪邊，你帶我去看一下，他有答應要帶我去看，我還有向簡健龍求證，簡健龍說那是沒人的，我本來是不相信，我叫丙○○、簡健龍帶我去看，喝到一半，丙○○、簡健龍帶我去看，因為我的腳比較好，所以我先爬上去看，他們二人後來也有到龍鳳山步道現場去看，他們二人都自己爬上去的，我本身認為那是有人的，我不能確定，我一直向簡健龍求證，他說那是沒有人的，丙○○沒有說什麼，我們三人就下來了，回到原來的地方繼續喝酒，喝到晚上十點多，我跟簡健龍講，我要先回家拿鉗子，等一下就來，我就先離開回家拿一支鉗子（鐵製的），帶到喝酒現場附近，而且我有跟簡健龍講，又跟他們繼續喝酒，那時喝酒的人有六、七個人，隔了沒多久，我就跟簡健龍講我要先上去，你慢慢走，我就一個人拿鉗子上去龍鳳山步道，我用鉗子轉開螺絲先拆了一塊多鐵片，簡健龍才到現場，換他用鉗子拆，我拆下來的鐵片我帶到上面去，約有三、四十階，我就在那裡折，把鐵片對折再對折，簡健龍先後再拆下二塊鐵片，我兩次下去拿上來對折再對折，簡健龍跟我總共拆下三塊，我也折了三塊，第三塊我正在折的時候，丙○○不曉得從哪裡跑出來到我旁邊跟我說，他說這件事是你們的事情，你們自己負責自己擔，我才發現查獲的警員三、四個人（包括丁○○）也在現場就站在我旁邊，警察也把在下面平台的簡健龍帶上來，警員就將我、丙○○、簡健龍三人上手銬帶回派出所。（問：你兩次警訊時，為何陳述不一致？）第一次警訊時，我都說我自己作案，第二次警訊時，因為這個事情是丙○○提議的，我還向簡健龍求證，他說是沒有人的，我說後來被抓，丙○○還在派出所睡覺，我覺得我是最無辜的，所以第二次做筆錄時，我就把提議的經過講出來，主謀是丙○○，是丙○○提議，我認為他提議的，他應該也有罪。（問：你兩次警訊筆錄，哪次陳述才是正確的？）第二次才正確，確實是丙○○提議的。（問：你於偵訊時所言，是否實在？）實在。（問：你在偵訊時，有無稱丙○○在旁邊把風？）我有這樣講，這個事情確實是對。（問：丙○○有無跟你、簡健龍說，龍鳳山的登山步道沒有監視錄影鏡頭，而且晚上附近沒有什麼人，如果去偷的話，比較不會被發現？）有，他有這樣講。（問：丙○○跟你們提議後，而且說晚上去偷，比較不會被發現，他是否找你們二人一起去偷？）他跟我們兩個人講，我們三個一起要作案。（問：丙○○、簡健龍、你三個人一起作案，你是憑良心講的？）是。（問：你把你們丙○○、簡健龍、你三人要一起作案，丙○○是把風，這個部分，你今天剛剛在法院為何沒有陳述清楚？）我本來是想把簡健龍找出來，我、簡健龍、丙○○三人一起對質，不要說只有我一個人講丙○○而已，因為簡健龍還沒有到案，所以我不想講。」等語（見原審九十七年三月十四日審判筆錄）；證人簡健龍於原審審判時結證：「（問：九十六年十月十一日二十三時三十分許，在基隆市七堵區龍鳳山登山步道，警察是否有查獲你？）有。（問：查獲現場有何人？）丙○○、甲○○。（問：你們三人為何會在查獲現場？經過情形如何？）查獲當天下午我跟甲○○、丙○○及一些朋友在崇智橋旁（離龍鳳山登山步道大約幾百公尺，詳細距離我不清楚）喝酒，喝酒喝到一半的時候，丙○○跟我、甲○○講龍鳳山步道有鐵板，不曉得是誰的，可不可以拆，我在那邊住很久，我以為那是人家蓋房子不要的鐵板，甲○○、丙○○就先上去看，他們下來之後，後來我才上去看，有看到鐵板，我在那邊想可不可以拆，我就想那邊有人在蓋房子，想要把鐵板拆下來賣，我看完之後就下來，甲○○就說他要拿工具上去拆，我說好，丙○○沒有講話，甲○○有去拿工具，我有看到他拿扳手（扳手是拆螺絲）二支，我跟甲○○到龍鳳山步道，我們兩個爬上去，我們兩個一起拆，我拿什麼工具我忘了，我們兩個一起拆下三塊，第四塊還沒拆下來，警察就來了，工具後來我不曉得，我們拆下來的三塊是放在旁邊有折，警察是衝上來的，有看到我跟甲○○二人，就被抓去派出所了。（問：你在查獲的現場被警察查獲之前，有沒有聽到丙○○喊『我也沒有怎樣』？）有聽到他這樣講。距離不是很遠，有聽到他的聲音，丙○○的聲音本來就不是很大聲。（問：為何你兩次警詢所言不一致？）因為丙○○叫甲○○把這個事情擔下來，所以第一次筆錄我才這樣講，第二次是因為會害到甲○○，所以我才把整個實情講出來。（問：
兩次警詢筆錄所述，哪次才是實在的？）第二次才實在。（問：你在檢察官偵查時所言，是否實在？）實在。（問：你在偵訊時稱，丙○○在旁邊把風，我們在偷時丙○○也知道我們在偷，對否？）我有這樣跟檢察官講。我講的對。（問：丙○○有沒有跟你和甲○○說，龍鳳山的登山步道沒有監視錄影鏡頭，而且晚上附近沒有什麼人，如果去偷的話比較不會被發現？）丙○○有這樣講。（問：丙○○跟你們提議說要去偷，而且說晚上去偷，比較不會被發現，他是否找你們兩個一起去偷？）對。（問：丙○○、甲○○、你三人一起去偷，是否你憑良心講的？）是。（問：你今天講甲○○是拿扳手，但是你在警、偵訊中稱是拿鐵鉗，到底甲○○是持何工具？）應該是鐵鉗。這部分要更正。（問：丙○○、甲○○、你三人有一起去偷本案的護欄鐵片，而且丙○○是負責把風？）對。」等語（見原審九十七年七月九日審判筆錄），互核相符。
三、另據證人丁○○即查獲之警員於原審審判時結證：「當時我值二十二－二十四時的巡邏勤務，跟警員黃如元一起巡邏，由我駕駛巡邏車，大約二十三時左右派出所接到里長乙○○的電話，他告訴派出所值班警員說，有三個人在拆龍鳳山登山步道的圍籬鐵片，所長剛好在值班台，所長直接打電話給我，要我們馬上前往，我大約二十三時八分左右到達離現場二十公尺遠的地方，先停車，我們兩位警員下車走路過去，我站在登山步道的登山口，可以看到樓梯上方，就是鐵片被竊盜的地方，離登山口大約二十公尺遠，我有先看到丙○○站著，他一個人站著在看東看西，他看到我們，他轉頭轉身，我就直接衝上去，丙○○部分就交給黃如元看管，我穿過丙○○後，我轉彎上山約二十公尺遠，看到甲○○、簡健龍二人在登山步道將拆下來的鐵片圍籬在折疊，我就問甲○○，你們在偷鐵片，甲○○跟我點頭，我問甲○○，你們三人一起的嗎，甲○○答對，隨後支援的警力也到場，我們就現場蒐證、拍照，連同嫌疑人三人、贓物之證物（圍籬）也帶回派出所處理。（問：丙○○當時有無要通知其餘被告二人？）我是沿著山壁走，丙○○可能沒有發現，我走到他面前，他才看到我，丙○○先轉頭轉身，丙○○原先是看樓梯下方，他看到我之後，他就轉頭朝樓梯上方看，他就喊很大聲『我也沒怎樣』（台語），他也是朝樓梯上方喊，我叫他不要動，我就把他交給黃如元，我就衝到甲○○、簡健龍那裡。（問：回派出所之後，你有無問簡健龍？）在製作筆錄之前，作初步的查證瞭解案情時，簡健龍、丙○○都矢口否認，簡健龍也聲稱不認識丙○○，丙○○也稱不認識簡健龍、甲○○，我們就把被告三人隔離，我們先製作簡健龍的筆錄，簡健龍仍是矢口否認，把一切行為都推給甲○○，我們就訊問甲○○的筆錄，甲○○一人將所有的竊盜犯行承擔，他說他一個人竊盜，丙○○、簡健龍只是幫他搬運，因為丙○○有喝一些酒，所以我們先讓丙○○在偵查隊睡覺，甲○○、簡健龍我們派出所製作筆錄完畢後，我們讓他們二人在派出所內休息，在凌晨三、四點左右，甲○○、簡健龍二人自己商議後，他們說要老實跟警方講，他們二人對我說，說本件竊盜案件是由丙○○提議，叫他們兩個去做案，丙○○本身行動不便，負責把風、銷贓，甲○○身強體壯由他負責拆卸圍籬鐵片，簡健龍跟甲○○負責從山上搬運下來，再由丙○○帶去銷贓，所得由三人平分。我們派出所在4時先製作甲○○第二次的筆錄，五時再製作簡健龍第二次筆錄，這第二次筆錄，他們二人都坦承是跟丙○○三人一起作竊盜案件。」等語綦詳（見原審九十六年十二月三十一日審判筆錄）。
又本件竊盜案件為警先查獲被告丙○○後，再查獲被告甲○○、簡健龍，而警員查獲被告丙○○時，被告丙○○竟向上方之喊「我也沒怎樣」乙節，與證人簡健龍結證確有聽到被告丙○○喊「我也沒有怎樣」？）一情相符，是以被告丙○○大喊應係通知被告甲○○、簡健龍二人甚明，被告丙○○自有參與本件竊盜，且有把風之行為分擔。
四、至辯護人所指證人即同案被告甲○○、簡健龍二人於第一次警詢筆錄並未證述被告有參與竊盜案件，反主動要求員警製作第二次筆錄時稱主謀為丙○○云云，惟上開證人之警詢筆錄業據辯護人主張無證據能力，且經本院排除在案，無由再予斟酌，所辯自難遽信。此外復有人即被害人乙○○於警詢證述在卷、贓物認領保管單、現場及贓物照片八張、警員丁○○提出之現場照片七張、扣押筆錄、現場圖等在卷可稽，本件事證明確，被告丙○○竊盜犯行應堪認定，所辯顯係事後卸責之詞，不足採信。
丙、適用法律：
一、按刑法第三百二十一條第一項第三款之攜帶兇器竊盜罪係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院七十九年度臺上字第五二五三號判例足資參照）。而鐵鉗一支為金屬材質，在客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，為具有相當危險性之器械，自屬兇器之一種。
核被告丙○○所為，係犯刑法第三百二十一條第一項第三款、第四款之結夥三人攜帶兇器竊盜罪。起訴書記載被告三人所為係犯刑法第三百二十一條第一項第四款之結夥三人竊盜罪，惟此部分業據蒞庭檢察官於原審審判時予以更正，原審毋庸變更起訴法條，在此說明。
二、共同正犯：被告甲○○、簡健龍、丙○○就所犯上開竊盜罪，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
丁、維持原判決及駁回上訴之理由：
一、查原審認被告丙○○罪證明確，適用刑事訴訟法第二百八十四條之一、第二百九十九條第一項前段，刑法第二十八條、第三百二十一條第一項第三款、第四款，並審酌被告之品行，犯罪之動機、目的、手段、所竊財物之價值，被告丙○○飾詞推卸，並無悔改之意等一切情狀，量處有期徒刑七月，經核認事用法，並無違誤，量刑亦屬妥當，應予維持。
二、被告丙○○上訴意旨猶謂其並未犯罪云云，為無理由，已如前所述，應予駁回。
戊、上訴人即被告甲○○部分：
一、按「不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之。」「上訴書狀應敘述具體理由。」「上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內補提理由書於原審法院。逾期未補提者，原審法院應定期間先命補正。」刑事訴訟法第三百六十一條第一項、第二項、第三項分別定有明文。又第二審法院認為上訴書狀未敘述理由，或上訴有第三百六十二條前段之情形者，應以判決駁回之，同法第三百六十七條前段亦有明文規定。
二、本件上訴人即被告甲○○提起上訴，惟上訴狀未敘述理由，有其上訴狀在卷可稽，經原審於九十七年八月十四日命其於上訴期間屆滿後二十日內補提理由書，並於九十七年十一月十一日寄存送達於被告所在地之基隆市警察局第三分局七堵派出所，此有送達證書在卷可稽。惟被告迄今仍未以書狀提出任何上訴理由，揆諸上開規定，其上訴自屬不合法律上之程式，爰不經言詞辯論，逕予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十七條前段、第三百七十二條，判決如主文。
本案經檢察官張啟彬到庭執行職務。
中華民國98年4月28日
刑事第十八庭審判長法官吳鴻章
法官徐昌錦法官陳健順以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官劉寶鈴中華民國98年4月28日附錄論罪法條：
中華民國刑法第321條第1項第3款、第4款（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。
附表：證據清單證據一：被告甲○○供述（警詢、偵訊、原審）。
證據二：被告丙○○供述（警詢、偵訊、原審、本院）。
證據三：證人簡健龍證述（警詢、偵訊、原審）。
證據四：證人乙○○證述（警詢）。
證據四：證人丁○○證述（原審）。
證據五：贓物認領保管單（偵卷第四十九頁）。
證據六：照片（偵卷第五十、五十一頁）。
證據七：扣押筆錄（偵卷第五十二頁）。
證據八：現場圖（原審卷第四十八頁）。
證據九：丁○○提出之現場照片（原審卷第一○五至一○八頁）。