裁判字號：臺灣臺北地方法院99年訴字第702號民事判決
裁判日期：民國100年03月31日
裁判案由：分配表異議之訴
臺灣臺北地方法院民事判決99年度訴字第702號原告台灣金聯資產管理股份有限公司法定代理人 沈臨龍 訴訟代理人 方一珊
林慈敏 被告 石建中 訴訟代理人 焦建國 上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於中華民國100年3月10日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被告對 焦治國 就本院九十年度司執字第一六七五一號拍賣抵押物強制執行事件之分配表一（民國九十八年九月十五日製作）第五次序之叁佰萬元抵押權、表二第五次序之叁佰萬元抵押權及所擔保之本票債權共陸佰萬元均不存在。
本院九十八年度司執字第一六七五一號拍賣抵押物強制執行事件中，對於分配表二第五次序中，被告受償之違約金共叁佰零肆萬玖仟肆佰陸拾捌元，應自分配表剔除後，改分配予原告。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔四分之三，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、原告法定代理人原為 陳松柱 ，嗣於訴訟繫屬後，於民國99年
6月22日變更為沈臨龍，原告於99年8月11日具狀聲明由原告法定代理人沈臨龍承受訴訟。有股份有限公司變更登記表在卷為憑（見本院卷第59至60頁），核無不合，應予准許，合先敘明。
二、按訴狀送達後，原告不得將訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第466條第1項、第255條第1項第2款、第7款定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主張爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩者請求在同一程度加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之。查原告於起訴時聲明為：本院98年度司執字第16751強制執行事件，對於分配表表二中被告所應受分配之違約金債權額新臺幣（下同）1億5303萬6000元應自分配表剔除，並將實際分配之違約金債權額304萬9468元，改為分配與原告。嗣於
99年3月16日以書狀變更聲明為：㈠先位之訴部分：⒈確認被告對焦治國就下開分配表一第五次序之300萬元抵押權、表二第五次序之300萬元抵押權，及上開抵押權所擔保之各該借款債權共計600萬元均不存在。⒉本院98年度司執字第
16751號強制執行事件中，對分配表一第五次序及表二第五次序中，被告基於本金、違約金債權額所受分配之846萬1019元均應剔除後，改分配予原告。㈡備位之訴部分：本院98年度司執字第16751號強制執行事件中，對分配表表二第五次序中，被告基於違約金債權額所受分配之304萬9468元均應剔除後，改分配予原告。後於99年5月26日以書狀變更聲明為：本院98年度司執字第16751號強制執行事件中，對分配表一第五次序及表二第五次序中，被告基於本金、違約金債權額所受分配之846萬1019元均應剔除後，改分配予原告。末於99年6月7日以書狀變更聲明為：㈠先位之訴部分：⒈確認被告對焦治國就下開分配表一第五次序之300萬元抵押權、表二第五次序之300萬元抵押權及所擔保之本票債權共600萬元均不存在。⒉本院98年度司執字第16751號拍賣抵押物強制執行案件中，對於分配表一第五次序及表二第五次序中，被告受償之本金、違約金共846萬1019元，應自分配表剔除後，改分配予原告。㈡備位之訴部分：本院98年度司執字第16751號拍賣抵押物強制執行案件中，對於分配表表二第五次序中被告所應受分配之違約金1億5303萬6000元應自分配表剔除，並將實際所分配之違約金304萬9468元，改分配予原告或酌減之。查原告變更聲明後之先位聲明第一項部分，與原起訴就被告基於違約金債權獲分配部分提起分配表異議之訴之基礎事實及訴訟資料均相同，是原告為上開變更，仍不甚礙於被告之防禦及訴訟之終結，依上開說明，原告所為訴之變更，於法即無不合，應予准許。
三、按強制執行法第39條第1項規定聲明異議應於「分配期日1日前」，則遵守該法定期間乃對於分配表聲明異議之合法要件，如逾期始聲明異議，應認異議不合法，無從開始異議程序，為聲明異議人自無從依同法第41條第1項規定提起分配表異議之訴；又聲明異議人提出之書狀，未依強制執行法第39條第1項、第2項規定，記載異議人所認定原分配表之不當及應如何變更之聲明，其聲明即非合法，該不合法情形雖非不可補正，惟仍應於分配期日1日前完成補正程序，如未有合法異議，自不得提起分配表異議之訴（最高法院93年台抗字第61號裁定意旨）。本件原告變更聲明後之先位聲明第二項部分，係關於系爭分配表中基於系爭本票債權1、2及違約金債權分配予被告部分，提起分配表異議之訴，惟查原告於98年10月15日具狀向本院執行處聲明異議部分，僅及於系爭分配表中關於被告之違約金債權部分有何不當及應如何變更之聲明，其聲明異議並未包括系爭本票債權1、2，更未針對系爭本票債權1、2之分配聲明有何不當及應如何變更，為兩造所不爭執，復經本院調閱強制執行卷宗查核無誤，且原告亦未於分配期日1日前補正對於本票債權1、2之聲明異議程序，應認原告僅於被告之系爭違約金債權部分合法異議，而得提起異議之訴，至先位聲明第二項中關於本票債權1、2共600萬元部分，則因未遵期聲明異議，亦未為合法之聲明，而不得提起分配表異議之訴，應予駁回。
貳、實體方面
一、原告起訴主張：
（一）訴外人 朱小梅 邀同訴外人焦治國為連帶保證人，於82年10月2日向訴外人合作金庫商業銀行股份有限公司（原名臺灣省合作金庫，下稱合作金庫）借款950萬元（下稱系爭債權），清償期為83年10月2日，約定利息按年息百分之
10.55計算，逾期未清償超過6個月者，超過部分按前開利率百分之20計算違約金，惟焦治國僅做部分清償，尚欠809萬5528元未清償，經本院以89年度重訴字第409號判決合作金庫勝訴確定在案。嗣後合作金庫則於96年3月14日將系爭債權及抵押權均讓與原告。原告於受讓系爭債權後即對朱小梅及焦治國向本院聲請強制執行，經本院96執正字第66187號執行在案，並於98年7月3日執行終結。
（二）被告聲請強制執行所提焦治國簽發之本票上簽名，與焦治國與第三人間租賃契約上簽名筆跡顯不相符，本票上印章亦非抵押權設定書上之印章，是有臨訟撰造本票之可能，且該2紙本票亦不足證明被告與焦治國間確有金錢借貸，被告所提之本票復未約定違約金，是該本金債權既係不實，自無從計算違約金。又系爭抵押權存續期間86年10月27日至86年11月26日內，被告與焦治國間並無發生債權債務關係，被告所提之他項權利證明書及抵押權設定契約書，僅能證明抵押權之設定，無從證明抵押權存續期間，被告對焦治國確有債權發生及其數額是否為600萬元，該600萬元債權額既非在抵押權存續期間發生，自非抵押債權，應為普通債權，分配順序應後於原告之抵押權。
（三）被告雖以拍賣抵押物裁定對焦治國之不動產聲請強制執行並經拍賣，然被告與焦治國間抵押權擔保之債權違約金竟高達1億5303萬6000元，週年利率已達438%，顯違反公序良俗，其違約金之約定應為無效。縱認違約金約定有效，被告之請求亦應受5年時效之拘束，故被告主張違約金計算末日（即98年7月17日）回溯5年即93年7月17日以前之違約金已罹於時效，原告依民法第242條規定，代位焦治國對被告主張時效抗辯，被告不得就時效完成之違約金優先受償。
（四）況被告確以高利率方式計算違約金，以規避民法第205條法定最高利率20%之限制，而被告亦未提出因焦治國未依約履行還款所造成之損害為何，原告認被告所受損害之違約金實屬過高，請求依民法第252條規定酌減至相當數額。
（五）又被告所提本票2紙到期日均為86年11月26日，其票款請求權依票據法第22條第1項規定之3年時效期間，至89年11月26日已罹於時效，又依民法第880條規定，系爭抵押權亦因擔保之債權時效完成後，被告未於5年間實行抵押權，而於94年11月26日歸於消滅，被告竟遲至98年3月3日始具狀聲請拍賣抵押物，原告則依民法第242條規定，代位焦治國對被告主張抵押權已因除斥期間之經過而消滅，綜上，依強制執行法第41條第1項規定，提起本件訴訟等語。
（六）並聲明：①先位之訴部分：
1.確認被告對焦治國就下開分配表一第五次序之300萬元抵押權、表二第五次序之300萬元抵押權及所擔保之本票債權共600萬元均不存在。
2.本院98年度司執字第16751號拍賣抵押物強制執行案件中，對於分配表一第五次序及表二第五次序中，被告受償之本金、違約金共846萬1019元，應自分配表剔除後，改分配予原告。
②備位之訴部分：
本院98年度司執字第16751號拍賣抵押物強制執行案件中，對於分配表表二第五次序中被告所應受分配之違約金1億5303萬6000元應自分配表剔除，並將實際所分配之違約金304萬9468元，改分配予原告或酌減之。
二、被告則以：被告與焦治國間確有600萬元之借貸，借款憑證為焦治國簽發之本票2張，債務人焦治國從未清償取走，亦因600萬元之借貸而設定本件抵押權，當時所提出之債務契約為系爭本票2紙及設定契約，而被告是在抵押權設定好之後，就將600萬元現金交給焦治國，系爭抵押權設定從未塗銷，並經本院98年審司拍字第49民事裁定確定，焦治國亦從未為反對之意思表示，被告依法聲請拍賣抵押物，並無時效完成問題，系爭本票上雖無記載違約金，但建物設定登記上已有違約金約定，故亦在抵押權擔保範圍內，是被告係依土地建物抵押設定契約書行事，並無不當，系爭抵押權所擔保者為債權額並非本金最高限額等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：
（一）焦治國曾於82年10月2日擔任朱小梅之連帶保證人，向合作金庫銀行借款950萬元，約定清償期為83年10月2日，利息按年息百分之10.55計算，逾期未清償超過6個月者，超過部分按前開利率百分之20計算違約金，惟焦治國僅部分清償，尚欠809萬5528元未清償，合作金庫為此曾訴請焦治國給付前開借款，並經本院以89年度重訴字第409號判決合作金庫勝訴判決確定，且為擔保前開債權，焦治國並曾提供其所有坐落臺北市○○區○○段1小段245地號之土地（權利範圍446/100,000及1,290/100,000），及其上第4387、4388、4398、4399號建號建物（門牌號碼分別為臺北市○○街○○號9樓、9樓之10、9樓之11），設定擔保期間自90年9月10日至130年9月9日止，最高限額400萬元之抵押權予合作金庫，嗣後合作金庫則於96年3月14日將系爭債權及抵押權均讓與原告。
（二）焦治國曾於86年10月27日提供系爭不動產設定兩筆抵押權予被告：⑴就前開1245地號土地之446/100000之應有部分所有權、其上第4388、4387建號建物（下稱系爭不動產1）設定300萬元（下稱系爭抵押權1），⑵就前開1245地號土地之1290/100000應有部分所有權、其上第4398、4399建號建物（下稱系爭不動產2）設定300萬元（下稱系爭抵押權2），所登記擔保之債權之契約並經提出：⑴焦治國簽發交付被告之發票日86年10月27日、到期日86年11月26日、票號0000000、面額300萬元之本票（下稱系爭本票債權1），⑵焦治國簽發交付被告之發票日86年10月27日、到期日86年11月26日、票號0000000、面額300萬元之本票（下稱系爭本票債權2），而各該本票上均無違約金約定之記載，惟各該抵押權設定契約書上有違約金之記載，被告並於98年間基於前開兩筆抵押權人之地位，以對焦治國有債權各300萬元為由聲請拍賣抵押物，經本院以98年度審司拍字第49號民事裁定准予拍賣抵押物確定後，被告即於98年2月27日持該拍賣抵押物裁定聲請對焦治國之財產為強制執行，並經本院以98年度司執字第16751號為強制執行中（下稱系爭執行事件）。
（三）原告於系爭執行事件中經執行法院通知後，於98年4月17日聲請參與分配，而系爭執行事件就拍賣執行債務人即焦治國之系爭不動產1、2所得，有於98年9月15日作成分配表，訂於98年10月27日上午10時進行分配，兩造均為執行債權人之一，被告、原告基於各該不動產之第1、2順位抵押權人之地位，分屬第1、2順位之優先債權，系爭分配表：⑴就系爭不動產1部分之分配（即表一部分）記載被告受分配之債權為本金債權300萬元，受分配金額為241萬1551元。⑵就系爭不動產2部分之分配（即表二部分）記載被告受分配之債權為本金債權300萬元，違約金自86年11月27日起至98年7月17日止、按日息1.2%計算共為15303萬6000元，受分配金額含本金及違約金債權額為604萬9468元整，故被告共計受分配者為846萬1019元。
（四）原告曾於98年10月15日具狀就系爭分配表中被告之系爭違約金債權（不包括系爭本金債權部分）有疑義一事，依強制執行法第39條第1項之規定聲明異議，經執行法院通知被告於98年10月26日陳述意見後，並經執行法院轉知原告。
四、得心證之理由本件原告起訴主張系爭本票2紙應屬臨訟撰造，不足證明被告與焦治國間確有金錢借貸關係，且本票上亦未約定違約金，本金債權既不實在，自無從計算違約金，又於系爭抵押權存續期間，被告與焦治國間並無發生債權債務關係，縱有600萬元之金錢借貸，亦應為普通債權，另被告與焦治國間違約金之約定違反公序良俗而無效，縱認有效，原告亦得代位焦治國對被告主張5年之時效抗辯，及請求酌減違約金，且被告之本票票款請求權已時效完成，亦未於5年內實行抵押權，其抵押權亦已因除斥期間之經過而消滅等語，被告則辯以其與焦治國間確有600萬元借貸，並以本票2紙及設定抵押權為擔保，是抵押權設定完成後，即交付現金600萬元予焦治國，抵押權未經塗銷，被告依法聲請拍賣抵押物即無時效完成問題，且違約金之約定既載於抵押權設定契約書，即在抵押權擔保範圍內云云，則本件首應審究者即為：（一）被告與焦治國間是否確有系爭本票債權1、2存在？（二）各該本票債權所擔保之借款債權是否確實存在？基於該借款債權，被告與焦治國間是否確有系爭違約金債權之約定？系爭違約金債權是否因被告與焦治國間借貸債權不存在而無從產生？（三）被告對系爭不動產1、2之系爭抵押權1、2，是否分別因所擔保之借款債權不存在而不存在？（四）系爭分配表是否須剔除系爭違約金債權？數額若干？於剔除後得分配予原告之數額若干？本院茲分述如下：
（一）系爭本票債權1、2是否存在？本件原告主張系爭本票2紙應為臨訟撰造，被告與焦治國間應無本票債權存在等語，被告則辯以系爭本票2紙係作為被告與焦治國間600萬元金錢借貸關係之借款憑證云云，查證人焦治國於本院證稱：系爭本票2紙上之印章、簽名係伊所簽，當時是被告訴代代替被告來要錢，說不還錢就拍賣伊的不動產，伊就簽本票給被告作為擔保，承認有該筆債權等語（本院卷第41頁），是依證人所述，系爭本票2紙應係於抵押權設定登記後始由證人簽發，惟被告竟稱設定抵押權當時所提之債務契約為系爭本票2紙及設定契約云云（本院99年審訴字第311號卷第41頁至同頁反面），被告所辯顯與證人所述，互相齟齬；又系爭抵押權係於86年10月30日完成設定登記，距今已近14年，經本院調閱系爭執行事件卷宗，審酌系爭抵押權1、2所據以登記之設定契約書2紙外觀，均已呈現紙面泛黃，其上紅色印文及黑色原子筆字跡亦已失光澤，然核對被告所稱於設定抵押權當時亦同時提出之系爭本票原本2紙，則紙面如新，其上「禁止背書轉讓」、「焦治國」等字樣印文，均未如抵押權設定契約書上之印文有褪色失去光澤之情，是以系爭本票2紙之新，顯難認係於系爭抵押權1、2設定當時所製作並提出為債權契約證明之文件，且若系爭本票2紙與抵押權設定契約書係同時提出用以登記抵押權，何以其上「焦治國」印文竟蓋用不同之印章？又依證人所述系爭本票既於設定抵押權之後始簽發用以證明被告之債權，則何以本票上所填載之發票日與到期日，竟與系爭抵押權1、2之存續期間均相同？是系爭本票2紙是否非為臨訟撰造，而無本票債權存在，不無可疑。從而原告主張系爭本票2紙應為臨訟撰造，被告與焦治國間應無本票債權，尚非不可採信。
（二）本票債權所擔保之借款債權是否存在？系爭違約金債權是否因借款債權之不存在而無以產生？
1.按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以同種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條定有明文；當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條亦有明文。消費借貸，為要物契約，須以金錢或其他代替物之交付為構成要件，如對於交付之事實有爭執，自應由主張已交付之貸與人負舉證責任，此觀民法第474條之規定自明。（最高法院79年台上字第2722號裁判要旨）被告主張其與證人焦治國間確有金錢借貸，並已於系爭抵押權設定完成後，即將現金600萬元交予證人焦治國，並以系爭本票2紙為借款憑證云云，為原告所否認，而系爭本票所據以擔保金錢債權之存在係有利於被告之事實，自應由主張此事實之被告負舉證之責。
2.被告就其所抗辯借款債權存在之事實，雖據提出系爭本票2紙、其分別於77年8月11日、85年9月8日、85年9月10日、85年11月23日等日匯款予證人之匯款收執聯4紙、系爭抵押權設定契約書2份及證人焦治國之證述為證，惟查，系爭本票2紙非無臨訟撰造之嫌而難憑採，已如前述，自無以採為被告確有將系爭600萬元借款交予證人焦治國之借款憑證；又被告既稱係以現金逕交600萬元予證人焦治國，則其所提之匯款收執聯4紙，自與系爭借款債權毫無關聯，不足證明系爭借款債權之存在；至系爭抵押權設定契約書2份，僅得證明被告與證人焦治國間確於86年10月30日完成系爭不動產1、2之抵押權設定登記，尚無以證明抵押權據以設定登記之主債權即系爭借款債權確屬存在；又證人焦治國雖證稱：系爭不動產係各設定300萬元抵押權，也就是各借300萬元，共600萬元，當時應該是付現金給伊等語（本院卷第41頁、第42頁），惟查，本件被告與證人焦治國間若真有600萬元之借貸關係，該筆金額已屬鉅額款項，兩造並無任何需逃避留下交易紀錄之必要，且通常情況之大額借貸，於消費借貸契約之雙方莫不冀求留下明確之交易往來相關憑證，以利將來釐清雙方之權利義務，況被告與證人焦治國於85年之多次金錢往來即以匯款方式為之，然證人所述本件86年間之600萬元借款竟係以「現金」為交付方式，顯與常情有違，亦與被告與證人間往常之交易模式相異，又若被告其時係由銀行提領600萬元現金交予證人，亦未見被告提出600萬元之提款證明為憑，又如該600萬元現金係被告自家中存放之現金提出，更殊難想像何以被告家中須存放大量現金，綜上，自難採信證人所述為真，此外，被告復無法提出確切事證，足以證明被告與證人焦治國於86年間確有600萬元消費借貸契約存在，依舉證責任分配之原則，被告自應受不利之認定，是被告抗辯系爭本票2紙所擔保之借款債權600萬元確係存在乙節，自無可採。從而，本件難認系爭本票2紙所擔保之借款債權確屬存在。
3.按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金，民法第250條第1項定有明文，違約金契約為從契約，以主契約之有效存在為前提（最高法院77年台上字第2793號裁判要旨）。違約金債權雖於約定之原因事實發生時，固即獨立存在，非屬主債權之從權利，然仍須於約定之原因事實發生時，始得產生違約金債權，如約定之違約原因事實未發生，自亦無違約金債權發生之可言。查本件被告與證人焦治國間既未存有消費借貸關係，其主契約既未有效存在，違約金之從契約自亦無以有效存在，且證人焦治國既未有債務應履行而不履行之情形，當無由於被告與證人焦治國間另行發生違約金債權。
（三）系爭抵押權1、2是否因所擔保之借款債權不存在而不存在？
1.按「抵押權不得由債權分離而為讓與，或為其他債權之擔保。」民法第870條定有明文，是抵押權不能離其抵押物所擔保之債權，而單獨存在(最高法院4年上字第1485號判例、57年度台上字第1939號判決、69年度台上字第53號判例參照)，故如抵押債權為借款，則因金錢之交付，始生效力，如債權人並未交付借款與債務人，則該抵押權亦不存在，債務人自得訴請塗銷已設定之抵押權登記(最高法院72年度台上字第3475號判決參照)。抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，乃抵押權成立上(發生上)之從屬性，固與民法第870條規定之移轉上從屬性有別，惟兩者關於抵押權與主債權不可分之從屬特性，則無二致（最高法院94年台上字112號裁判要旨），是抵押權之設定，在擔保債權之履行，其性質係從屬於所擔保之主債權，而依主債權而存在。
2.本件被告所稱600萬元之借款債權，既未能證明確有交付借款予證人焦治國，則難認系爭不動產1、2上設定之系爭抵押權1、2所擔保之系爭借款債權確係存在，已如前述，揆諸前揭說明，系爭抵押權1、2所從屬之主債權即600萬元借款債權，既不存在，則系爭抵押權1、2亦不存在。
（四）系爭分配表是否須剔除系爭違約金債權？數額若干？於剔除後得分配予原告之數額若干？
1.系爭執行事件係因被告主張為系爭抵押權人，對於證人焦
治國有借款債權各300萬元，向本院聲請拍賣抵押物，經本院以98年審司拍字第49號裁定准予拍賣抵押物確定後，被告即持該確定裁定對系爭不動產1、2聲請強制執行，原告於98年4月17日聲明參與分配，本院執行處於98年9月15日作成分配表一、二，並訂於98年10月27日上午10時進行分配，原告則於98年10月15日具狀就系爭分配表二中被告之違約金債權聲明異議，經本院執行處通知被告於98年10月26日陳述意見，並經執行處於98年11月2日送達轉知原告10日內起訴，原告即於98年11月10日就前開針對被告系爭違約金債權聲明異議部分向本院提起分配表異議之訴，同時向執行處為起訴之證明，是本件原告就系爭分配表二中被告之違約金債權部分提起分配表異議之訴，已符遵期異議並表明合法聲明之起訴前提要件，應屬合法。
2.清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本，固為民法第323條前段所明定。至於違約金之性質則與利息不同，民法既無違約金儘先抵充之規定，其抵充之順序，應在原本之後。從而除當事人另有特別約定外，債權人尚難以違約金優先於原本抵充而受清償（最高法院80年台上字第390號裁判要旨）。查系爭分配表二基於被告之第一順位抵押權，而就被告含本金、違約金之債權總額1億5603萬6000元，分配金額共計604萬9468元，惟系爭違約金債權之從契約，因系爭借款債權之主契約未有效存在，而亦無從有效存在，已如前述，則被告對於證人焦治國既無違約金債權，自不得於執行程序中就系爭違約金之款項進行分配，應將系爭違約金債權1億5303萬6000元全部自系爭分配表二中剔除，又揆諸前揭說明，違約金之抵充順序應在原本之後，是在原告合法提起之分配表異議之訴範圍內，應將被告遭剔除之違約金可得分配金額之304萬9468元改分配予原告。
（五）綜上所述，本件被告未能舉證證明系爭本票債權1、2暨所擔保之借款債權600萬元有效存在，其所設定之抵押權1、2及設定契約書上違約金之記載，亦分別因主權利、主契約之不存在，而無以有效存在，則原告訴請確認被告對於焦治國系爭分配表一第五次序之300萬元抵押權、表二第五次序之300萬元抵押權，及所擔保之本票債權共600萬元均不存在，並請求將本院98年司執字第16751號拍賣抵押物強制執行案件之分配表二，就被告所分配之違約金金額304萬9468元，應予剔除，重新分配予原告，即屬有據，為有理由，應予准許。
（六）按預備訴之合併，係以當事人先位之訴有理由，為備位之訴裁判之解除條件；先位之訴無理由，為備位之訴裁判之停止條件。本件原告先位之訴既為有理由，本院自無庸就備位之訴為審究。另兩造雖就系爭違約金約定有無因違反公序良俗而無效、是否適用5年短期時效並已時效完成、是否應酌減違約金等事項亦有爭執，惟前開說明既已認定違約金債權不存在，自無庸再行就該些爭點為審理。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，或與本件無涉，或與判決結果不生影響，毋庸一一論列，併此敘明。
七、據上論結，原告之訴，一部有理由，一部不合法，依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中華民國100年3月31日
民事第七庭審判長法官陶亞琴
法官陳婷玉法官楊蕙芬以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國100年3月31日
書記官陳彥樺