裁判字號：臺灣臺北地方法院101年智簡上字第13號刑事判決
裁判日期：民國102年03月15日
裁判案由：違反商標法
臺灣臺北地方法院刑事判決101年度智簡上字第13號上訴人即被告 劉季維 上列上訴人即被告因違反商標法案件，不服本院中華民國101年10月22日101年度智簡字第94號第一審刑事簡易判決（公訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署101年度偵緝字第6289號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、劉季維、 張志豪 （另案經檢察官為緩起訴處分）與真實年籍、姓名均不詳、綽號「飯桶」或自稱「范先生」之成年男子，均明知如附表一所示商標審定號之商標，係如附表一所示之商標權人向經濟部智慧財產局申請註冊核准登記，而分別取得指定使用於如附表一所示商品之商標專用權，且現仍均於商標專用期間及延展專用期間內，非經商標權人之同意或授權不得使用。渠等竟共同出於販賣仿冒如附表一所示商標商品之犯意聯絡，未經如附表一所示商標權人之授權或同意，由劉季維代「范先生」與張志豪聯繫，自民國100年9月間某日起，在劉季維所承租之臺北市○○區○○路○○號前攤位，以每件新臺幣（下同）199至800元不等之價格，販賣由「范先生」所提供仿冒上開商標之手機保護殼、手機保護貼及充電電池（即充電器），予不特定人牟利。嗣於同年月23日，在上開處所，為警搜索查獲，並扣得如附表二所示之物。
二、案經內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊第一中隊報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查後提起公訴。
理由
壹、程序部分：
一、本案審理範圍：按國家之刑罰權係對於每一犯罪事實而存在，因此具有一罪關係之犯罪事實，實體法上之刑罰權僅有一個，在訴訟法上自亦無從分割，無論起訴程序或上訴程序皆然。故在上訴程序，刑事訴訟法第348條第2項規定：「對於判決之一部上訴者，其有關係之部分視為亦已上訴。」所謂有關係之部分，係指判決之各部分在審判上無從分割，因一部上訴而其全部必受影響者而言，例如實質上一罪或有裁判上一罪之關係者均是，有最高法院95年度台上字第7140號判決意旨可資參照。查本件被告所為於100年9月間販賣仿冒商標商品犯行，經檢察官起訴，原審就販賣仿冒附表一所示商標商品部分為有罪之判決，就販賣仿冒「ＬＶ」手機殼部分不另為無罪之諭知，被告雖僅就原審判決有罪部分，提起上訴，然此與原審所判上開不另為無罪諭知部分，有實質上一罪關係，是揆諸上開說明，被告就原審判決有罪部分既已合法上訴，與其有實質上一罪關係部分，視為亦已上訴，並為上訴效力所及而尚未確定，本院自應一併審理。
二、證據能力：
（一）按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第
2項定有明文。次按92年9月1日施行之刑事訴訟法，已酌採英美法系之傳聞法則，於第159條第1項明定被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，用以保障被告之反對詰問權。而本法所規定傳聞法則之例外，其中就被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因檢察官代表國家偵查犯罪時，原則上當能遵守法定程序，且被告以外之人如有具結能力，仍應依法具結，以擔保其係據實陳述，故於第159條之1第2項明定「除顯有不可信之情況者外」，得為證據。而所謂「顯有不可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否無顯不可信之情況而例外具有證據能力，有最高法院94年度台上字第629號判決可資參照。查證人張志豪於偵查中向檢察官所為之陳述，已依法於檢察官訊問時具結，已可擔保其於偵查中係據實陳述，自應具有證據能力，得為本案之證據。
（二）次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5分別定有明文。而證人 賴麗玉 、 趙俊堯 於警詢之審判外陳述（包含書面陳述），固屬傳聞證據，因檢察官及被告於本院準備程序及審判期日，均表示無意見，且當事人均未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院101年度智簡上字第13號卷第16頁背面、第23頁），本院審酌該等證據作成之情況，認為適於為本件認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，應具有證據能力。
（三）另本院以下援引認定本案事實之其餘非供述證據資料，包含卷內文書證據及物證（見101年度偵字第3939號影卷第
7、8頁、第23頁背面、第33、35、49-51頁至背面、54、56、76-100、109-111、126-143頁背面，本院101年度智易字第34號卷第7-11頁）之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官及被告於原審及本院審理程序進行時，均未主張排除前開書證及物證之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議（見本院101年度智易字第34號第10頁背面至第11頁，101年度智簡字第94號卷第3頁至背面，101年度智簡上字第13號卷第16頁背面、第23-24頁），且其中關於刑事訴訟法第164條第2項規定，證物如為文書部分，係屬證物範圍，本院經審酌前開物證並非公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況，且已依法踐行調查證據之程序，即提示或告以要旨，使檢察官、被告充分表示意見，自具有證據能力，得為證據使用，併此敘明。
貳、實體部分：
一、有罪部分：
（一）訊據被告 劉季維固 坦承以每日500元之價格，在臺北市○○區○○路○○號前租位設攤，並接洽同案被告即證人張志豪，在該址販賣如附表二所示之仿冒商標商品等情不諱，惟辯稱：附表二所示之仿冒商標商品均係「范先生」所有，係「范先生」而非伊僱用證人張志豪，另備貨、補貨、付薪均「范先生」處理，非伊所為，也沒有要求證人張志豪每天下午去顧攤位，不知道證人張志豪在上址攤位所販賣之商品係仿冒品，伊本人未曾經手該等商品或在上址攤位陳列、販賣，亦無從中獲益，如果伊是攤位老闆，應該會天天去看攤位，但證人張志豪也表示在查獲前沒看過伊，而因該攤位係「范先生」要求代為承租，伊才會在乎證人張志豪每日營業獲利情形而聯繫證人張志豪詢問經營狀況，以評估是否值得繼續租用，俾日後向「范先生」收取每日600元之租金，從中賺取每日100元租金差價，證人張志豪也無每日向伊報備營業額及要收攤之情形云云（見
101年度偵緝字第628號卷第11-12、23-25頁，本院10
1年度智簡上字第15頁背面、第16頁，101年度智易字第34號第10頁背面）。經查：
1.被告劉季維要求同案被告即證人張志豪自100年9月間某日時起，在被告承租之臺北市○○區○○路○○號前攤位販賣如附表一所示之仿冒上開商標之手機保護殼、手機保護貼及充電電池等商品，證人張志豪則以每件199至800元不等之價格，販賣予不特定人牟利。嗣於同年月23日，在上開處所，為警搜索查獲，並扣得如附表二所示仿冒上開商標商品之事實，業據證人張志豪於偵查中證述詳盡（見
101年度偵緝字第628號卷第22、25、28-31頁），復有保安警察第二總隊第一大隊第一中隊搜索扣押筆錄影本、保護智慧財產警察大隊扣押物品目錄表影本各乙份、經濟部智慧財產局商標資料檢索服務4份（見101年度偵字第3939號影卷第7、8、35、49-50、141-143頁背面，本院101年度智易字第34號第7-11頁）在卷可稽。而為警搜索查扣如附表二所示之物品均係仿冒如附表一所示商標之商品乙節，亦據證人賴麗玉於警詢中證述詳盡（見101年度偵字第3939號影卷第29-30頁），並有鑑定證明書影本、萬國法律事務所侵害商標權真仿品比對報告影本、產品鑑定報告書影本、鑑識報告影本各乙份、扣案物照片30張（見101年度偵字第3939號影卷第33、51頁至背面、第
54、56頁，本院101年度智易字第34號卷第7-11頁）及扣案如附表二所示之仿冒商標商品等在案可稽，堪認此部分事實為真。
2.質之證人張志豪證稱：係經由一位阿姨介紹，致電被告聯繫後，經被告告知在上址攤位顧攤販賣如附表二所示商品之工作內容，於警察搜索查獲前並未見過被告，直到被查獲之隔天，因伊擺攤始終均是與被告聯繫，因此伊約被告要求見面，告知搜索之事，始見到被告，被告並要伊不要緊張，沒有什麼事，他會負責，而之前係被告致電要求伊每天下午3、4點到攤位顧攤，而如附表二所示仿冒商品都是被告擺在攤位箱子內，伊到攤位後就打開來賣，要補貨時，只要寫好清單放到箱內，隔天或過幾天再去擺攤時，箱內貨就會補齊，每天結帳時，伊也是把當天帳目放到箱內，給伊之薪水也是放在箱內，上面會有字條表示是賣什麼東西之獲利，這也是最一開始與被告聯絡時，被告講好之付薪方式，被告並會電話聯繫詢問當天營業狀況，而伊擺攤後，被告確實說過要介紹一人給伊認識，但沒有說那個人之姓名，且未與該人見過面等語，不知道也沒有印象被告曾說過伊所賣之商品是來自於范姓人士等語詳盡（見101年度偵緝字第628號卷第22、25、28-31頁）。又被告亦自承因證人張志豪要找工作，所以伊介紹只知綽號「飯桶」而不知真名之「范先生」，將商品交給證人張志豪販賣，伊並租用臺北市○○區○○路○○號前攤位，提供給證人張志豪販賣「范先生」提供之商品，且代「范先生」轉告證人張志豪在哪裡擺攤、從哪裡取得販賣之商品、如何將帳款轉交賣主以及薪資係以商品售價標價之二成計算及其給付方式等，本來想介紹「范先生」與證人張志豪認識，但還沒介紹即為警查獲等語屬實（見101年度偵緝字第628號卷第11-12、23-25頁、本院101年度智簡上字第13號卷第24頁背面）。證人張志豪既未見過「范先生」，亦未聽聞被告提過「范先生」之人，更未與「范先生」聯繫過，則本案是否確有「范先生」其人，已有可疑。
3.況指示證人張志豪前往攤位使用及其陳設乃至於諸如點貨、記帳、攤位收入及薪資結算方式等與擺攤販賣相關之細節，均係由被告致電證人張志豪明瞭；且從證人張志豪與被告之雙向通聯紀錄亦可查悉，彼等自100年9月4日起迄同年月23日經警搜索為止，先後通聯多達近20次乙情，有通聯調閱查詢單影本、臺灣臺北地方法院檢察署網路資料查詢單暨所附100年8月31日至100年9月24雙向通聯資料影本、遠傳網際網路行動電話服務啟用申請書影本各乙份附卷可參（見101年度偵字第3939號影卷第23頁背面、第79-88、126-140頁）。彼等更於員警搜索、製作筆錄及於101年2月24日檢察署偵訊結束後聯繫頻繁，證人張志豪復不時以簡訊向被告陳報是否繼續擺攤、試模、貼保護貼等情，亦有同上網路資料查詢單暨所附101年2月24日雙向通聯資料影本、手機簡訊列印資料各乙份可佐（見101年度偵字第3939號影卷第23頁背面、第100、109-
111頁）。倘確如被告所言，僅係代「范先生」租用上址攤位、幫忙聯繫證人張志豪前往顧攤而已，何須從租攤、擺攤、付薪等各項細節，始終由被告出面處理並與證人張志豪保持密切之聯繫而非由被告供稱之「范先生」所為，即迄至證人張志豪為警查獲為止，被告仍不交由「范先生」出面處理外，綜經原審為有罪之判決，仍始終未能供陳「范先生」之聯繫方式，凡此各節，皆與常理有違。
4.再者，被告一方面供稱係代「范先生」租用上址設攤云云（見本院101年度智易字第34號卷第10頁背面），又稱係由其自身租用，俟日後再與「范先生」計算，以賺取租金差額云云（見本院101年度智易字第34號卷第25、26頁）已然前後說詞不一，相互矛盾，從而其辯稱僅係幫忙找攤位，未涉有何販賣本案仿冒商品犯行云云，容難置信，委無足採。
5.至被告辯稱：如果伊是攤位老闆，應該會天天去看攤位云云，並舉證人張志豪所言在查獲前並未看過伊等語為證，欲證明其非攤位老闆，惟本案並非認定被告是否為證人張志豪之僱用人，而係確認被告與證人張志豪、「范先生」之共犯關係，渠等之間究竟有無犯意之連絡及行為之分擔，從而被告前揭所辯情詞，無從作為否定為本案被告共犯身分之有利認定，附此敘明。綜上，被告與證人張志豪、「范先生」共同販賣仿冒如附表一所示商標商品之犯行，事證明確，應予依法論科。
（二）按商標法業於100年6月29日經總統以華總一義字第00000000000號令修正公布，並經行政院以院臺經字第0000000000號令發布定自101年7月1日施行，修正前商標法第82條原規定：「明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。」，修正後商標法則將上開條文移列至第97條，並變更構成要件之範圍，修正為：「明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。」，雖法定刑並未變更，惟修正後第97條所欲規範者，為修正後第95條、第96條行為主體以外，其他行為人之可罰行為，且增列意圖販賣而持有者為處罰之對象，並明確將透過電子媒體或網路方式而販賣、或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入侵權商品之行為列為處罰之對象（新商標法第97條之修正理由第1至4項參照）。比較新舊法結果，修正後商標法第97條之規定並非有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用修正前商標法第82條之規定。是核被告所為，係犯修正前商標法第82條之明知為仿冒商標商品販賣罪。被告與張志豪、「范先生」就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。其意圖販賣而陳列仿冒商標商品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者，此有最高法院95年臺上字第1079號判決、95年臺上字第3937號判決、95年臺上字第4686號判決意旨可資參照。被告與張志豪、「范先生」自100年9月間某日起至同年月23日為警查獲止，販賣前揭仿冒商標商品之營業性行為，係在密集期間內以相同之方式持續進行，未曾間斷，是以，被告販賣仿冒商標商品之犯行，即具有反覆、延續實行之特徵，從而，在行為概念上，縱有多次販賣之舉措，仍應評價認係包括一罪之集合犯。
二、不另為無罪之諭知部分：公訴意旨另以：被告另販賣起訴書所載「ＬＶ」等商標圖樣之行動電話外殼乙件，而認被告此部分亦侵害法商路易威登馬爾悌耶公司之商標專用權云云。惟查，前揭起訴書所載「ＬＶ」等圖樣並未經上開商標專用權人指定使用於行動電話外殼或相類商品，且法商路易威登馬爾悌耶公司係於101年
4月18日申請指定用於行動電話之配件即保護殼、行動電話機之專用套（袋）、保護套（申請案號000000000、000000
000、000000000號），而尚未經審定，此有經濟部智慧財產局商標圖形查詢資料58紙附卷可參（見本院101年度智簡字第94號卷第6-63頁），是在本案被告為上開犯罪行為時，前揭「ＬＶ」等圖樣並未經上開商標專用權人指定使用於行動電話外殼或相類商品。另依公訴人提出之商標註冊證及經濟部智慧財產局商標圖形查詢資料，亦未有「ＬＶ」等商標指定使用於行動電話外殼或相類商品之資料（見101年度偵字第3939號卷第43-46頁），尚難以該罪相繩，惟此部分與前開論罪部分係具有集合犯之一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
三、駁回上訴之理由：原審以被告所為事證明確，適用修正前商標法第82條之規定，審酌被告販賣上開仿冒商標商品，欠缺保護智慧財產權之觀念，所為已影響商標權人之商譽及正常收益，並被告犯罪之手段、販賣仿冒商標商品之時間、販賣仿冒商標商品實際所獲得利益之危害程度、扣得之仿冒商標商品數量，兼衡被告生活狀況、智識程度及犯後態度等一切情狀，引用刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第454條第1項、第450條第1項，修正前商標法第82條、第83條，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第28條、第41條第1項前段，量處拘役50日，並諭知以1,000元為其易科罰金之折算標準，復就扣案如附表二所示之仿冒商標圖樣之手機保護殼、手機保護貼、充電電池等物，依修正前同法第83條規定，諭知宣告沒收之，另就起訴販賣仿冒「ＬＶ」手機殼部分不另為無罪之諭知，經核其認事用法尚無違誤。且自該罪法定刑度最高為3年以下有期徒刑，另得選科拘役或罰金之刑整體觀之，其量刑亦堪認適當。且關於易科罰金之折算標準，依刑法第41條第1項前段規定，最高為3,000元折算1日，最低為1,000元折算1日，原審諭知以1,000元折算1日為其易科罰金之折算標準，顯然已斟酌本案全盤情節，而諭知以最輕之易科罰金折算標準。綜此而論，自難認原審量刑失當，而有應予撤銷改判之理由。被告提起本件上訴，猶執詞否認犯行，即無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
8條，判決如主文。本案經檢察官李明哲到庭執行職務。
中華民國102年3月15日
刑事第六庭審判長法官黃玉婷
法官卓育璇法官黃傅偉以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官黃勤涵中華民國102年3月20日附表一┌──┬─────┬────────────┬───────────┐│編號│商標審定號│商標權人│指定使用商品│├──┼─────┼────────────┼───────────┤│1│00000000│瑞士商香奈兒股份有限公司│硫化纖維製盒│├──┼─────┼────────────┼───────────┤│2│00000000│日商三麗鷗股份有限公司│行動電話外殼、行動電話│││││面板、電話充電器、貼紙│├──┼─────┼────────────┼───────────┤│3│00000000│宏達國際電子股份有限公司│行動電話皮套，行動電話│││││外殼│├──┼─────┼────────────┼───────────┤│4│00000000│美商蘋果亞洲股份有限公司│手提移動式數位電子產品│││00000000（│台灣分公司│及其他消費性電子產品及│││起訴書誤載││周邊設備及其攜帶盒、行│││為014579││動電話袋、行動電話盒│││97）│││└──┴─────┴────────────┴───────────┘附表二┌──┬─────────────┬──┬──┬─────┐│編號│品名│單位│數量│遭侵害之商││││││標註冊號│├──┼─────────────┼──┼──┼─────┤│1│仿冒hTC商標手機保護殼│個│11│00000000│││││││├──┼─────────────┼──┼──┼─────┤│2│仿冒香奈兒商標手機保護殼│個│8│00000000│││││││├──┼─────────────┼──┼──┼─────┤│3│仿冒iPHONE、蘋果圖案商標手│個│85│00000000│││機保護殼、背板│││00000000│├──┼─────────────┼──┼──┼─────┤│4│仿冒HelloKitty商標手機保│個│2│00000000│││護殼││││├──┼─────────────┼──┼──┼─────┤│5│仿冒HelloKitty商標手機保│張│8│00000000│││護貼││││├──┼─────────────┼──┼──┼─────┤│6│仿冒HelloKitty商標充電電│個│10│00000000│││池││││└──┴─────────────┴──┴──┴─────┘