裁判字號：最高法院102年台上字第2783號刑事判決
裁判日期：民國102年07月11日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○二年度台上字第二七八三號上訴人乙○○
甲○○上列一人選任辯護人 楊雯齡 律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○一年十一月八日第二審判決（一○一年度上訴字第一四○六號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一○○年度偵字第二七五九三號，一○一年度偵字第二九七二號，一○一年度少連偵字第一九、二六號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人乙○○上訴意旨略稱：㈠、原判決認證人即少年何○祥（民國000年0月0生，真實名字詳卷）於偵查中所為之陳述有證據能力，但未依其陳述時外部附隨之環境或條件，詳述其採用審判外陳述之理由，有違反證據法則及理由不備之違法。㈡、通訊監察譯文所示乙○○與何○祥間之通話，並無任何有關毒品交易之內容，不足作為何○祥關於毒品來源所為陳述之補強證據。原審未詳加調查，遽以何○祥所為不利於乙○○之陳述，為判決基礎，有違證據法則。㈢、證人江○宸於原審證稱：案發當日何○祥與乙○○通話時，係伊接聽電話後交由乙○○通話，通話後，伊陪同乙○○前往麥當勞，看到乙○○借錢予何○祥，未看到乙○○交付毒品予何○祥等語，核與乙○○所辯相互吻合。原審對此有利於乙○○之證據未予審酌，復未說明不採納之理由，有判決理由不備之違法等語。上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、第0000000000號行動電話並非甲○○所使用，本件亦無法證明一○○年十月十一日當天接聽電話之人與甲○○間有何犯意聯絡、行為分擔，原審未傳喚該行動電話申辦名義人江○滿或實際使用人乙○○查證，遽採廖○雄之片面指述，為不利於甲○○之認定，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈡、甲○○固曾供稱於一○○年十月十一日十九時五十七分，以電話與廖○雄聯絡，惟經查證結果，已經證明該通電話並非甲○○接聽，足見甲○○所為之上開陳述，與事實不符。再依通訊監察譯文內容所載，該接聽電話之男子始為該次交易之賣方。原審僅以臆測方式，認定甲○○與該男子有共同販賣第三級毒品之犯意聯絡，並由甲○○出面交易，自非適法。㈢、廖○雄購買毒品之通話對象並非甲○○，而廖○雄究竟有無向甲○○購買第三級毒品愷他命，其於偵查及第一審陳述之內容，前後矛盾，顯有瑕疵。原審遽以廖○雄有瑕疵之片面指述，為不利於甲○○之認定，有違證據法則等語。
惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定乙○○有原判決事實欄三所載，意圖營利，以不知情之江○宸持用之0000000000號行動電話，與何○祥聯絡後，販賣愷他命一包予何○祥之犯行。另認定甲○○與某不詳成年男子（真實姓名、年籍不詳）有原判決事實欄四所載，共同意圖營利，於廖○雄以其持用之0000000000號行動電話，撥打0000000000號行動電話，與該名男子議定購買愷他命事宜後，推由甲○○前往完成販賣交付愷他命一包予廖○雄，並收取價金之交易等情。因而維持第一審關於論處乙○○販賣第三級毒品罪刑（即第一審判決附表二編號5所示），及論處甲○○共同販賣第三級毒品罪刑（即第一審判決附表四編號3所示）部分之判決，駁回上訴人等在第二審之上訴。已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人等所為之辯解，併已敘明：㈠、關於乙○○部分：上揭事實，業據何○祥於偵查及第一審證述綦詳，並有通訊監察內容及其譯文（下稱通訊監察譯文）可稽，乙○○對其於上揭時、地，曾與何○祥通話，嗣並相約見面等事實，亦坦承不諱。乙○○雖否認有販賣愷他命予何○祥之犯行，辯稱：何○祥係向其借款，其未販賣愷他命予何○祥云云，然與上述確切事證不符，自無足採。㈡、關於甲○○部分：上揭事實，業據廖○雄於偵查中證述屬實，並有通訊監察譯文可稽，另甲○○於第一審中，對其於一○○年十月間曾使用第0000000000號行動電話，及其於一○○年十月十一日十九時五十七分許，曾以該行動電話或第0000000000號行動電話與廖○雄聯絡後見面等事實，亦供承不諱。
另依通訊監察譯文所載，廖○雄與第0000000000號通話時，曾談及「我有打電話給 阿基 （指甲○○）」等語，足見該次接電話之男子並非甲○○，且廖○雄已先與甲○○通電話。而廖○雄於電話中與該名男子議定買賣愷他命之相關事宜後，隨由甲○○前往約定地點，完成交付愷他命予廖○雄，並收取價金之販賣行為，其二人間顯有共同販賣愷他命之犯意聯絡及行為分擔。甲○○雖否認有販賣愷他命予廖○雄之犯行，廖○雄嗣於第一審亦翻異前供，改稱：伊於偵查中神智不清，所稱不實云云；或稱：其係還款予甲○○，甲○○雖曾交付愷他命予伊，但未收款云云。惟與前述事證不符，且關於甲○○有無交付愷他命予廖○雄乙節，二人所述亦有扞格，自均無可採。因認本件事證明確，上訴人等確分別有上揭販賣愷他命之犯行，而以其等否認犯行所為之上開辯解，均為卸飾之詞，不足採信等情，已逐一說明及指駁，並非以何○祥、廖○雄之指述為唯一之證據。上訴人等上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令之情形。且查：㈠、刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。是被告如未主張並釋明顯有不可信之情況時，檢察官自無須再就該無例外情形為舉證，法院亦無庸在判決中為無益之說明。換言之，法院僅在被告主張並釋明有「不可信之情況」時，始應就有無該例外情形，為調查審認。依上所述，被告以外之人在檢察官偵查中依法具結所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，於審判中依刑事訴訟法第一百六十五條第一項規定合法調查者，即得為證據。何○祥於偵查中業經依法具結陳述，且並無顯有不可信之情況，原判決已為說明（見原判決理由
壹、二）。嗣於第一審法院審判中，何○祥並以證人之身分具結陳述，接受上訴人之辯護人及檢察官之詰問，則原審法院就其於偵查中之證言經合法調查後，採為判斷依據，自不容任意指摘為違法。乙○○上訴意旨指稱原判決未說明何○祥於偵查中之陳述，無顯有不可信之情況，理由不備云云，係以自己之說詞，任意指摘，自非適法之第三審上訴理由。㈡、刑事訴訟法第三百十條第二款固規定，有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應記載其理由。惟所謂對於被告有利之證據，係指該證據在客觀上對論罪科刑有所影響，且對被告有利，具有證據評價之必要性者而言。倘該證據在客觀上對論罪科刑並無影響，或與事實不符，即無為證據評價之必要，縱未在判決理由內加以說明，亦僅係記載之簡略而已，要與理由不備之情形有別。江○宸於原審雖證稱：案發當日乙○○與何○祥通話後，伊陪同乙○○前往麥當勞與何○祥見面，看到乙○○借錢予何○祥，未看到乙○○交付愷他命予何○祥等語。然何○祥於第一審審理時證稱：一○○年八月二十三日其與乙○○見面時，陪同乙○○到場者係「一個我（指何○祥）不認識的女生」（見第一審卷㈡第二一五頁），則當日陪同乙○○與何○祥見面者，究竟是否為江○宸，已非無疑。且何○祥於該次審理時，除明確指證該次係向乙○○購買新台幣（下同）二千元之愷他命外，關於有無向乙○○借款乙節，並證稱：「有拿錢去給林○辰這件事，但是林○辰跟他（指乙○○）借的，不是我跟他借的，我確實有從乙○○那裡拿到兩萬元，我有當場數錢確認金額，這種情形只有一次，我有把錢拿去高雄給林○辰。但是日期我不記得了，地點是崇德路、進化北路麥當勞沒錯，這跟我剛才說跟乙○○買毒的那次是同一天的事。那天我確實有跟被告（指乙○○）購買二千元的毒品，被告乙○○有要借給林○辰二萬元，所以當時扣掉我向他購買（毒品）的二千元，乙○○交給我一萬八千元。」等語綦詳（見第一審卷㈡第二一五頁背面、第二一六頁），足見乙○○於當日有無販賣愷他命予何○祥，與其有無經由何○祥借款予林○辰，係屬二事。則江明宸所為未見到乙○○交付愷他命予何○祥部分之證言，非但與其餘卷證資料有異，且與事實不符，即無為證據評價之必要，原判決對此縱未敘明不採之理由，因與判決之結果無影響，自不得據為上訴第三審之理由。㈢、刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱「依本法應於審判期日調查之證據」，係指該證據與待證事實有重要關聯，在客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎，且有調查之可能者而言。一○○年十月十一日，甲○○與廖○雄間確曾以行動電話聯絡等情，業為甲○○、廖○雄分別供明在卷，且與廖○雄於該日十九時五十七分許，撥打第0000000000號行動電話與另名不詳男子通話時，曾談及「我有打電話給阿基（指甲○○）」等語之情形相符。又廖○雄於電話中與該名男子議定買賣愷他命之相關事宜後，隨由甲○○前往約定地點，完成交付愷他命予廖○雄，並收取價金之販賣行為，由此堪認甲○○與該名不詳男子確有共同販賣愷他命之犯行，原判決已為說明。則不論該名不詳男子之真實身分為何，均與甲○○有無販賣愷他命犯行之待證事實無影響，原審未傳喚第0000000000號行動電話之申請人江○滿，或通訊監察書所載之使用人乙○○到庭查證，自不能指為違法。且甲○○於原審始終未曾聲請傳喚江○滿、乙○○，原審法院一○一年十月四日、同年十月二十五日審判期日，審判長訊以「尚有何證據聲請調查時？」，甲○○及其辯護人均稱「沒有」，有審判筆錄可稽（見原審卷第一五四頁背面、第一五五頁、第二○六頁）。則甲○○於提起第三審上訴後，始指稱原審未傳喚江○滿、乙○○調查，有調查未盡之違法云云，並非依據卷內資料而為指摘，自非適法之第三審上訴理由。㈣、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定與證據之取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不容任意指為違法，而執為上訴第三審之理由。上訴人等上訴意旨其餘之指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其等之上訴不合法律上之程式，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○二年七月十一日
最高法院刑事第十庭
審判長法官陳世雄
法官張祺祥法官惠光霞法官周盈文法官宋祺本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年七月十二日
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