臺灣高等法院臺中分院99年度上訴字第2293號刑事判決

裁判字號： 臺灣 高等法院臺中分院99年上訴字第2293號刑事判決

裁判日期：民國100年02月10日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決99年度上訴字第2293號上訴人即被告 陳震 紳指定辯護人本院公設辯護人 郭博益 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院99年度訴字第892號中華民國99年10月5日第一審判決(起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署99年度偵字第5929、6612號)，提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、 陳震紳 前於民國(下同)89年間因施用第一級、第二級毒品等案件，經臺灣彰化地方法院分別以89年訴字第281號、89年斗簡字第228號判處有期徒刑8月、4月，定應執行有期徒刑10月確定；復於90年間，又因施用第一級、第二級毒品及竊盜等案件，經臺灣彰化地方法院分別以90年訴字第1107號、89年易字第1558號、88年易字第1280號各判處有期徒刑8月、6月、10月，定應執行有期徒刑1年10月確定；再於91年間，因違反肅清煙毒條例案件，經最高法院以91年度臺上字第3156號判處有期徒刑4年確定；上開罪刑接續執行，於95年10月5日縮短刑期假釋出監，所餘刑期付保護管束至96年10月9日止。嗣陳震紳於96年4月間，再因違反毒品危害防制條例案件，前揭假釋於97年3月10日遭撤銷，原應執行1年4日之殘刑，惟因陳震紳前於89年間施用第一、二級毒品部分，於96年7月16日經臺灣彰化地方法院減為有期徒刑4月、2月，並與肅清煙毒條例案件定應執行有期徒刑4年5月；而90年施用第一級、第二級毒品及竊盜部分，經臺灣彰化地方法院減為有期徒刑4月、3月、5月，定應執行有期徒刑11月；二者接續執行。然上開徒刑已於95年10月5日假釋時，即已執行完畢，免予執行殘刑，是前揭徒刑已於96年7月16日減刑時執行完畢。其明知 甲基 安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所管制之第二級毒品，不得持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以其所有門號0000000000號行動電話聯繫販賣毒品事宜，或單獨(附表編號2、3所示之部分)，或與姓名年籍不詳綽號「小美」之成年女子共同互為犯意之聯絡(附表編號1所示之部分)，分別於附表所示之時間、地點，以附表犯罪事實欄所示之方式，販賣甲基安非他命予 黃俊 翔、陳 文富 ，而取得附表犯罪所得欄所示之款項或財物(詳細販賣時間、地點及販賣對象、次數，均如附表所示)。嗣經警報請檢察官指揮偵辦，並依法向臺灣彰化地方法院聲請核發通訊監察書實施通訊監察而循線查獲。
二、案經彰化縣警察局移送臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。從而，刑事訴訟法第159條之5規定之傳聞例外，乃基於當事人進行主義中之處分主義，藉由當事人等「同意」之此一處分訴訟行為與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。本乎程序之明確性，其第1項「經當事人於審判程序同意作為證據」者，當係指當事人意思表示無瑕疵可指之明示同意而言，以別於第2項之當事人等「知而不為異議」之默示擬制同意。當事人已明示同意作為證據之傳聞證據，並經法院審查其具備適當性之要件者，若已就該證據實施調查程序，即無許當事人再行撤回同意之理，以維訴訟程序安定性、確實性之要求。此一同意之效力，既因當事人之積極行使處分權，並經法院認為適當且無許其撤回之情形，即告確定，其於再開辯論不論矣，即令上訴至第二審或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍不失其效力(最高法院99年度臺上字第3425判決參照)。查本案認定事實所引用之卷證資料，除原已符同法第159條之1至第159條之4規定、及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，其餘卷證資料，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，而檢察官、被告、辯護人於本院審理時，均同意作為證據，且本院審酌上揭陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，是本件有關被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，依上說明，自均得為證據，合先敘明。(被告陳震紳於上訴理由狀中雖指稱彰化縣警察局99年8月16日彰警刑字第0990047937號函並無證據能力云云，惟其於本院100年1月20日審理時已同意列為證據〈見本院該日審判筆錄第4頁〉，於本案自有證據能力)。
二、上開犯罪事實，業據上訴人即被告(下稱被告)陳震紳於警詢時、檢察官偵查、原審及本院審理時均坦承不諱，核與證人 黃俊翔 、 陳文富 、 杜金松 於警詢及偵訊中證述，以及證人杜信義於警詢中證述之情節相符(見彰化縣警察局彰警刑偵四字第0990039624號卷第12頁、第28至31頁、第40至42頁、第48至51頁、第56至57頁，99年度偵字第5929號卷第31至33頁、第44頁、第66至67頁)，並有被告陳震紳所持用0000000000號行動電話通訊監察譯文暨臺灣彰化地方法院99年聲監字第178號通訊監察書及相關電話附表1份(見彰化縣警察局彰警刑偵四字第0990039624號卷第16至26頁、第61至62頁)在卷可參，足認被告之任意性自白與事實相符。另徵諸上開證人黃俊翔施用甲基安非他命之行為，有詮昕科技股份有限公司99年7月22日編號00000000號之濫用藥物尿液檢驗報告1紙附卷可佐(見原審卷第58頁)，是其有施用甲基安非他命之情事，應為屬實，足認其上開所證，信而有徵，堪以採信。從而，本件事證明確，被告上開犯行堪以認定，應予依法論科。
三、按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處(參照最高法院93年度臺上字第1651號判決要旨)。
又販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝或增減其分量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況，販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡諸毒品取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。查被告販賣甲基安非他命因予證人黃俊翔、陳文富，是以每販賣1000元即從中抽取100元之甲基安非他命供自己施用之方式，從中獲取利益乙節，業據被告於原審審理中供承不諱(見原審卷第84頁背面)，足認被告主觀上應具有營利之意圖甚明。
三、次按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第1項第2款所列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣；又按毒品危害防制條例所稱之「販賣」，係指有償之讓與行為，包括以「金錢買賣」或「以物易物」(即互易)等態樣在內；祇要行為人在主觀上有藉以營利之意圖，而在客觀上有以毒品換取金錢或其他財物之行為，即足當之；至於買賣毒品之金額或所換得財物之實際價值如何，以及行為人是否因而獲取價差或利潤，均不影響販賣毒品罪之成立(最高法院99年度臺上字第1588號判決要旨參照)。是核被告所為如附表所示之犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
被告就附表編號1部分，與姓名年籍不詳綽號「小美」之成年女子有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。又被告各次販賣甲基安非他命，而分別持有該毒品之低度行為，分別為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯如附表所示3次販賣毒品犯行間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。另被告前於89年間，因施用第一級、第二級毒品等案件，經臺灣彰化地方法院分別以89年訴字第281號、89年斗簡字第
228號判處有期徒刑8月、4月，定應執行有期徒刑10月確定；復於90年間，又因施用第一級、第二級毒品及竊盜等案件，經臺灣彰化地方法院分別以90年訴字第1107號、89年易字第1558號、88年易字第1280號各判處有期徒刑8月、6月、10月，定應執行有期徒刑1年10月確定；再於91年間，因違反肅清煙毒條例案件，經最高法院以91年度臺上字第3156號判處有期徒刑4年確定；上開罪刑接續執行，於95年10月5日縮短刑期假釋出監，所餘刑期付保護管束至96年10月9日止。
嗣陳震紳於96年4月間，再因違反毒品危害防制條例案件，前揭假釋於97年3月10日遭撤銷，原應執行1年4日之殘刑，惟因陳震紳前於89年間施用第一、二級毒品部分，於96年7月16日經臺灣彰化地方法院減為有期徒刑4月、2月，並與肅清煙毒條例案件定應執行有期徒刑4年5月；而90年施用第一級、第二級毒品及竊盜部分，經臺灣彰化地方法院減為有期徒刑4月、3月、5月，定應執行有期徒刑11月；二者接續執行。然上開徒刑已於95年10月5日假釋時，即已執行完畢，免予執行殘刑，是前揭徒刑已於96年7月16日減刑時執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於上開徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1項規定加重其刑，然其所犯各罪，就法定刑為無期徒刑部分不予加重(刑法第65條第1項參照)。此外，被告迭於偵查及原審、本院審理中自白犯罪，合於毒品危害防制條例第17條第2項「於偵查及審判中均自白」之要件，均應依該規定減輕其刑，並依刑法第71條第1項規定，先加後減之。另毒品危害防制條例第17條第1項規定「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，經原審函詢彰化縣警察局是否因被告提供上游為綽號「 阿萬 」、「飛飛」、「國禎」而查獲其他正犯或共犯，該局於99年8月16日以彰警刑字第0990047937號函覆略以：根據被告所提供資料，於99年7月9日對「阿萬」、「飛飛」聲請通訊監察，因該行動電話門號已有其他單位聲請，故遭駁回無法執行，未查獲其他共犯；另「國禎」部分，經執行通訊監察發現該行動電話門號無通話紀錄，亦未發現其他涉案事證等情，有該函在卷可參(見原審卷第71頁)，是與毒品危害防制條例第17條第1項之要件不符，無從依該條之規定予以減刑。再本件被告販賣甲基安非他命，助長毒品氾濫，並衍生諸多家庭、社會乃至犯罪問題，而其法定刑，依毒品危害防制條例第4條第2項規定為「無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，兩相權衡，本院認並無情輕法重之情，亦無依刑法第59條之規定予以酌減其刑之必要。
四、原審經審理結果，認被告陳震紳犯罪事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第51第5款等規定，並審酌被告藐視法紀，無視國家法令，竟為貪圖不法利益，販賣毒品予他人施用，危害社會治安及國民健康甚鉅，惟其犯後於偵審中均坦承犯行，勇敢接受法律制裁，尚有悔意，再其販賣毒品之對象、數量、金額等一切情狀，分別量處有期徒刑4年3月、4年5月、4年5月之刑，並認公訴人具體求刑有期徒刑7年6月過重，而定其應執行之刑5年6月。再以被告就附表編號1、2所示販賣毒品予黃俊翔、陳文富，所得款項分別為2000元、6000元，雖未扣案，然均無法證明業已滅失，自均屬被告犯毒品危害防制條例第4條之罪所得之財物，各應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於各次販賣毒品犯行所處罪刑下諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至其附表編號3所示販賣毒品予陳文富，陳文富交付購買毒品之代價即不詳品牌之電腦螢幕及主機各1台(價值約6、7000元)，亦屬販賣毒品所得，雖未扣案，惟無積極證據證明業已滅失，應依同條項規定，於該次販賣毒品項下諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。另未扣案之行動電話1支(內含門號0000000000號SIM卡1張)，係供被告販賣毒品所用，且屬被告所有，業據其供承在卷(見原審卷第84頁背面)，雖未扣案，然無積極證據證明業已滅失，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額等情，核其認事用法並無不當，所處之刑符合「罰當其罪」之原則，並無輕重失衡之情形。被告於上訴理由狀中雖指稱彰化縣警察局99年8月16日彰警刑字第0990047937號函並無證據能力云云，惟其於本院100年1月20日審理時已同意列為證據(見本院該日審判筆錄第4頁)，該函文依上開說明，於本案自有證據能力。另被告請求本院適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑部分，因原審既已審酌上情並說明不予減刑，本院經核亦無情輕法重之事由，則被告再執該情提起上訴，其之上訴並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官卓春蓮到庭執行職務。
中華民國100年2月10日
刑事第五庭審判長法官趙春碧
法官卓進仕法官林宜民以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳雅菁中華民國100年2月10日附表：
┌─┬─────┬─────┬──────┬───┬────────────┐│編│販賣時間│地點│犯罪事實│犯罪所│主文││號││││得(新│││││││臺幣)││├─┼─────┼─────┼──────┼───┼────────────┤│1│99年4月5日│陳震紳位於│黃俊翔於99年│2000元│陳震紳共同販賣第二級毒品│││下午16時左│臺中市五權│4月5日下午13││，累犯，處有期徒刑肆年叁│││右│路2之138號│時29分40秒、││月，未扣案之販賣第二級毒││││居所8樓樓│15時24分14秒││品所得新臺幣貳仟元沒收，││││梯間│及15時46分51││如全部或一部不能沒收，以│││││秒，先以所持││其財產抵償之，未扣案之行│││││有之00000000││動電話手機壹支(含門號０│││││45號行動電話││000000000號SIM│││││門號，與陳震││卡壹張)沒收，如全部或一│││││紳所持用之前││部不能沒收，追徵其價額。│││││揭電話聯繫買│││││││賣毒品事宜，│││││││通話結束後，│││││││陳震紳即與姓│││││││名年籍不詳綽│││││││號「小美」之│││││││成年女子共同│││││││基於販賣甲基│││││││安非他命之犯│││││││意聯絡，由陳│││││││震紳先將甲基│││││││安非他命1包│││││││交予該女子，│││││││再由該女子交│││││││付甲基安非他│││││││命1包予黃俊│││││││翔，並向黃俊│││││││翔收取現金│││││││2000元後轉交│││││││陳震紳，而共│││││││同販賣甲基安│││││││非他命予黃俊│││││││翔1次。│││├─┼─────┼─────┼──────┼───┼────────────┤│2│99年3月下│彰化縣和美│陳震紳於左列│6000元│陳震紳販賣第二級毒品，累│││旬某日○○○鎮○○路附│時間，在左列││犯，處有期徒刑肆年伍月，│││17時左右│近某工廠│地點，販賣60││未扣案之販賣第二級毒品所│││││00元之甲基安││得新臺幣陸仟元沒收，如全│││││非他命2包予││部或一部不能沒收，以其財│││││陳文富1次，││產抵償之，未扣案之行動電│││││陳震紳並當場││話手機壹支(含門號０九三│││││收取現金，而││0000000號SIM卡壹│││││完成交易。││張)沒收，如全部或一部不│││││││能沒收，追徵其價額。│├─┼─────┼─────┼──────┼───┼────────────┤│3│99年4月上│陳文富位在│陳震紳於左列│電腦螢│陳震紳販賣第二級毒品，累│││旬某日晚上│彰化縣線西│時間，駕車到│幕及主│犯，處有期徒刑肆年伍月，│││23時左右│鄉線西村中│左列地點，販│機各1│未扣案之販賣第二級毒品所││││央路2段53│賣6000元之甲│台│得不詳品牌之電腦螢幕及主││││6巷26弄22│基安非他命1││機各壹台均沒收，如全部或││││號之住處│包予陳文富，││一部不能沒收，追徵其價額│││││並當場收受陳││，未扣案之行動電話手機壹│││││文富所有不詳││支(含門號0000000│││││品牌之電腦螢││五五四號SIM卡壹張)沒收│││││幕及主機各1││，如全部或一部不能沒收，│││││台(價值約6││追徵其價額。│││││、7千元)為代│││││││價，而完成交│││││││易。│││└─┴─────┴─────┴──────┴───┴────────────┘