裁判字號：臺灣高等法院臺中分院99年上更(一)字第157號刑事判決
裁判日期：民國100年02月10日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決99年度上更(一)字第157號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告宋偉城指定辯護人本院公設辯護人郭博益上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺中地方法院97年度訴字第1193號，中華民國97年6月13日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第4026號），提起上訴，經本院判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
宋偉城未經許可持有空氣槍，處有期徒刑壹年捌月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表編號1、2所示之空氣槍貳枝（槍枝管制編號：0000000000號、0000000000號）、如附表編號5、6、7所示之鋼珠壹瓶、瓦斯鋼瓶貳拾瓶，均沒收。
事實
一、宋偉城於民國86年間因懲治盜匪條例及違反麻醉藥品管理條例等案件，經臺灣彰化地方法院以85年度訴字第1028號判決分別判處有期徒刑8年及4月確定，經定應執行為8年2月；87年間復因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣彰化地方法院以86年度訴字第817號判決判處有期徒刑3年3月確定；87年間再因違反麻醉藥品管理條例、竊盜及違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經臺灣彰化地方法院以87年度訴字第74號判決分別判處有期徒刑6月、8月、1年確定，經與上開違反肅清煙毒條例案件定應執行刑為5年4月；87年間復因違反電信法經臺灣彰化地方法院以87年度訴字第316號判決判處有期徒刑4月確定；嗣上揭違反麻醉藥品管理條例、違反肅清煙毒條例、違反電信法暨竊盜等罪，均經減刑，並更定各應執行刑後，於99年7月1日因縮短刑期執行完畢出監（未構成累犯）。
詎宋偉城知悉並認識具有殺傷力之空氣槍為槍砲彈藥刀械管制條例所規定之管制物品，非經中央主管機關許可，不得持有，竟為防身，於97年1月初，在雲林縣虎尾鎮某處，以新臺幣1萬8千元之價格，向姓名年籍不詳綽號之成年男子，購買可發射金屬彈丸具有殺傷力如附表編號1、2所示之空氣槍2支（槍枝管制編號：0000000000號、0000000000號），其餘雖可發射子彈但未具殺傷力如附表編號3、4所示之空氣槍2支（槍枝管制編號：0000000000、0000000000號），及供上揭槍枝使用如附表編號5、6、7所示之瓦斯鋼瓶20瓶、鋼珠1瓶，而未經許可持有具殺傷力之空氣槍2支。嗣於97年1月27日下午3時許，為警在臺中市○○○路與四川五街口巡邏時，見宋偉城形跡可疑而向前盤查身分時，發現宋偉城為通緝犯，當場在其所使用車牌號碼0000-00號（懸掛未失竊之2V-2096號車牌）自用小客車上，扣得上開槍枝等物品，而查悉上情。
二、案經臺中市警察局第六分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告」、「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定；其須以言詞報告或說明時，得命實施鑑定或審查之人為之。」，為刑事訴訟法第206條第1項、第208條第1項定有明文。又按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。卷附之內政部警政署刑事警察局97年3月4日刑鑑字第0970016948號槍彈鑑定書，係屬檢察機關概括授權司法警察（官）送請鑑定機關實施鑑定，本院並審酌該鑑定機關基於其專業職能及經驗所為之鑑驗，做成書面紀錄，其憑信性已具相當之擔保，且鑑定過程亦核無何違法或不當之情事，揆諸前開說明，自可做為證據。
二、卷附之查獲照片均係屬機械性紀錄特徵，即認識對象的是照相鏡頭，透過鏡頭形成的畫面映寫入膠卷或特定儲存設備內（如記憶卡），然後還原於照相紙上，故照相中不含有人的供述要素，在現實情形與作為傳達結果的照相，在內容上的一致性是透過機械的正確性來加以保障的，在照相中並不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、記憶隨時間推移而發生的變化、遺忘），故照相當然是非供述證據，並無傳聞法則之適用，惟上開照片既係透過相機拍攝後列印所得，且與本案犯罪事實具有關聯性，而被告及其辯護人對於卷內所附之上揭各該照片亦均未表示異議，主張係執法人員違法取得，經查又無不得作為證據之事由，依法自得作為證據，而有證據能力。
三、扣案如附表編號1、2所示具有殺傷力之空氣槍枝2枝，因非屬供述證據而無傳聞法則之適用，復係由員警依法定程序合法所扣得且與本案犯罪事實具有關聯性，而被告及其辯護人於本院審理時對於警員查扣之過程亦均未表示異議，主張係執法人員違法取得，經查又無不得作為證據之事由，依法自得作為證據，而有證據能力。
四、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告於警詢、檢察官偵查中、原審、本院前審及本院審理時所為之自白（包括部分自白），被告及其辯護人於本院審理時未提出其他可供證明被告下列經本院所引用之於警詢、檢察官偵查中、原審及本院審理時所為之自白（包括部分自白），究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，並參酌上開非屬供述證據部分之證據等，足認被告下列經本院所引用之於警詢時、檢察官偵查中、原審、本院前審及本院審理時所為之自白（包括部分自白），其與事實相符者，依法自得為證據。
五、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查檢察官、被告暨其辯護人對於本案卷內相關文書卷證資料之證據能力，均沒有意見等語，且未就上述證據資料有合於刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形於本院言詞辯論終結前聲明異議，且上述文書卷證資料亦經本院於審理期日逐一提示、朗讀，並告以要旨，本院復審酌相關文書卷證資料取得，並無證據顯示有何違背程序規定情事，依據上述之說明，均應具有證據能力。
貳、實體有罪部分：
一、訊據被告宋偉城固坦承自上開時、地持有前揭扣案如附表所示之空氣槍枝及鋼珠、瓦斯鋼瓶等物為警查獲之事實，惟矢口否認有何違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行，辯稱：該等空氣槍枝是其自網路購買所得，其並不知具有殺傷力等語。
經查：
㈠被告持有上開扣案空氣槍為警在其駕駛之車牌號碼0000-00
號（懸掛未失竊之2V-2096號車牌，以下僅記載原車牌號碼）車輛內駕駛座及後車箱等處查獲一節，業據被告坦承不諱，且經證人即員警 張光道 、 吳金安 證述 綦詳 （參本院卷第72至75頁），並有上開扣案空氣槍4枝扣案，暨有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份（參警卷第14至20頁3035），查獲槍枝照片（參警卷第30至35頁）等在卷可參，本件被告持有上開空氣槍之事實，應堪認定。
㈡關於扣案如附表編號1所示具有殺傷力之空氣槍（管制編號0000000000號）部分：
1.上揭槍枝經臺中市警察局第六分局送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果：經以檢視法、性能檢驗法、動能測試法鑑定，認送驗空氣槍一枝（槍枝管制編號：0000000000號），係氣體動力式槍枝，以小型高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，經以金屬彈丸測試3次，其中彈丸（直徑6.0mm、重量0.88g）最大發射速度為116公尺/秒，計算其動能為5.9焦耳，換算其單位面積動能為20焦耳/平方公分等情，有該局97年3月4日刑鑑字第0970026948號鑑驗書1份可參（參偵卷第13至18頁）。
2.本件鑑定證人即內政部警政署刑事警察局鑑識科物理組鑑識人員 陳全儀 於原審證稱：上揭槍彈鑑定書為其所製作，伊先採取性能檢驗法檢驗，檢測槍枝機械結構、洩氣裝置是否完善，若完善，再採以動能測試法，以實際試射之方式取得槍枝發射金屬彈丸之速度，進而換算其單位面積動能。該槍枝機械性能良好，用動能測試法測試時，會試射3次，取得最大發射速度為每秒116公尺，換算單位面積動能為20焦耳/平方公分。儀器誤差值為正負每秒1公尺，發射速度與單位面積動能換算之公式為E=1/2MV（2次方）公式計算（E為能量，M為質量、V為平均速度）；A=πγ（2次方），A為彈丸截面積，π為圓周率，γ為發射彈丸半徑；E/A=單位面積動能。每次射擊都是單一事件，....所以試射過程中，只要有一次達到20焦耳/平方公分，就表示該槍有此能力，所以會以最大速度計算，而不採平均值等語（參原審卷第61、62、67頁）。
3.經原審法院函詢內政部警政署刑事警察局關於上開空氣槍以3次金屬彈丸測試數據結果，經該局再於97年6月12日以刑鑑字第0970084655號函覆稱（參原審卷第104頁）：本案空氣槍（槍枝管制編號：00000000000號）之3次金屬彈丸發射速度分別為115、115、116m/s，計算其動能分別為5.82、5.82、5.92焦耳，換算其單位面積動能分別為20.58、20.58、20.94焦耳/平方公分（以有效數字表示時，三者單位面積動能均為20焦耳/平方公分）等語。
4.經本院將上開槍枝再送請法務部調查局鑑定結果，經覆以：該槍枝進氣嘴機件故障，無法供應槍枝能源進行試射等語，此有該局99年9月15日調科參字第09900161670號鑑定通知書附卷可憑（參本院卷第33頁）。
5.查依據司法院秘書長81年6月11日秘臺廳㈡字第06985號函釋示：殺傷力的標準為在最具威力的適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準；另依日本科學警察之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳/平方公分，則足以穿入人體皮膚層，是在槍枝以在最具威力的適當距離測試，其發射單位面積動能達20焦耳/平方公分以上時，認定此槍枝是具有殺傷力，且此認定標準為刑事審判與鑑定實務上歷年一致基準，且按槍砲彈藥刀械管制條例第8條所稱「可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」，係指具有適於發射金屬或子彈之正常結構與功能，而對人體具有殺傷力者而言，至其是否足以「使人喪失戰鬥能力」或足以「穿入豬體皮肉」，則非所問（最高法院96年度臺上字第5110號判決意旨參照）。本件卷附之內政部警政署刑事警察局槍彈鑑驗書雖未明指扣案如附表編號1所示之空氣槍係具有殺傷力，惟參考前開日本科學警察研究結果，即足以說明被告持有之扣案如附表編號1所示之空氣槍，既可發射金屬彈丸，其試射3次之發射動能均可逾單位面積動能20焦耳/平方公分，且最高之焦耳數為
20.94焦耳/平方公分，即使以116公尺/秒，扣除誤差值1公尺/秒，即115公尺/秒，其單位面積動能仍在20.58焦耳/平方公分，是上揭槍枝應足以穿入人體之皮肉層，而對人體具有殺傷力無誤。
㈢關於扣案如附表編號2所示具有殺傷力之空氣槍（管制編號0000000000號）部分：
1.上揭槍枝經臺中市警察局第六分局送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、動能測試法鑑定結果：以送驗空氣槍一枝（槍枝管制編號：0000000000號），認係氣體動力式槍枝，以外接高壓鋼瓶內氣體為發射動力，經以金屬彈丸測試3次，其中彈丸（直徑6.0mm、重量0.88g）最大發射速度為84公尺/秒，計算其動能為3.1焦耳，換算其單位面積動能為10焦耳/平方公分等情，有該局97年3月4日刑鑑字第0970026948號鑑驗書1份可參（見偵第13至18頁）。
2.惟經本院送請法務部調查局鑑驗結果，則經覆以：送鑑槍枝（槍枝管制編號：0000000000號）槍體無廠牌型號標誌，係木質槍托、握把及金屬材質製成，以CO2/12g小鋼瓶或其他鋼瓶壓縮之CO2氣體為動力，經由槍枝內襯管（口徑約6mm）發射球形彈丸之空氣長槍。由於送鑑時未附送可供試射彈丸之氣體能源，經另取CO2/12g小鋼瓶供氣，因送鑑槍枝進氣嘴故障漏氣無法使用，改以CO2/9盎斯量裝鋼瓶供氣，裝填送鑑鋼珠3顆實際試射，均能擊發，以彈速測定儀於槍口前方1公尺處測得發射鋼珠速度依序為144.538、145.281、142.251公尺/秒，換算發射鋼珠（直徑6mm、重0.88g）單位面積動能依序為32.510、32.846、31.490焦耳/平方公分，再取一般市售鋼珠（直徑6mm、重0.88g）試射時，因送鑑槍枝機件故障漏氣無法繼續試射；依日本科學警察研究所之研究，發射彈丸單位面積動能達20集耳/平方公分即足以進入人體皮肉層；依前述實際射擊結果，認送鑑槍枝能發射適合之球形鋼珠彈丸於近距離具殺傷力，此有該局99年9月15日調科參字第09900161670號鑑定通知書附卷可憑（參本院卷第
33頁）。
3.經本院針對上揭同一槍枝何以二鑑定機關鑑定結果呈現不同數據，是否可能因外接於槍枝之鋼瓶內瓦斯磅數不同，而造成槍枝內裝填之彈丸接受到之推進力道不同，致測得之彈丸發射速不同等節，分別函詢上揭鑑定機關後，各覆稱：
⑴法務部調查局99年10月13日調科參字第09900470700號函（參本院卷第51至52頁）：
①送鑑槍枝（槍枝管制編號：0000000000號）於送鑑時外接
之「Z形轉接頭」係供銜接具有金屬螺牙之CO2/12g小鋼瓶專用槽或接頭規格相同（約26mm）之其他容量氣體鋼瓶使用；亦可取下「Z形轉接頭」後利用槍體尾端之接頭，直接外接其他不同容量之氣體鋼瓶（接頭規格須一致）作為動力來源。因上開轉接頭進氣嘴故障漏氣無法使用，故取下轉接頭，直接以CO2/9盎斯鋼瓶銜接於槍體尾端接頭供氣試射，後因槍身機件發生故障漏氣無法繼續試，惟已取得試射相關數據。
②本案附送之CO2/12g小鋼瓶於送鑑時其內容氣體已用罄，
試射使用之9盎斯（255.1455公克）與CO2/12g氣體鋼瓶二者主要差異為氣體容量不同，至於內部氣壓若干，二者瓶外均無標示說明，即便二者內部氣體有些許差異，惟送鑑槍枝本身之氣室容量不變，其發射彈丸之推進動能，應以槍枝之機械性能、氣密程度、彈丸質量及其供氣鋼瓶之「氣體殘存量」等作為其推進動能之主要變數。
⑵內政部警政署刑事警察局99年12月10日刑鑑字第0990139989號函（參本院卷第57頁）：
①本局鑑驗以「外接高壓鋼瓶為發射動力」之氣體動力式槍
枝，係以CO2/90z或CO2/120z之外接式高壓鋼瓶進行測試，彈丸之單位面積動能請參酌本局97年3月4日刑鑑字第0970026948號槍彈鑑定書。
②一般外接式高壓鋼瓶上之CO2/90z字樣係表示該鋼瓶在安
全範圍內（鋼瓶身及出氣閥可承受的氣體壓力），可裝填的高壓液（氣）態CO2重量為9盎司。外接式高壓鋼瓶在填裝氣體後，測試期間僅需關閉出氣閥後即可再換裝至其他槍枝使用，並非僅能供1枝槍枝測試使用，故與僅能供1枝槍枝測試單次使用之小型高壓鋼瓶（CO2/12g）不同。
③另鋼瓶型式不同，是否會造成槍枝發射彈丸速度的不同，需視槍枝之結構並實際測試後始可得知，本局無法臆測。
4.由上，上揭槍枝雖經二鑑定機關以不同容量之外接式鋼瓶銜接於槍體試射，並取得不同之數據，然其發射彈九之推進動能乃係以槍枝之結構（含機械性能、氣密程度）、彈丸質量及其供氣鋼瓶之「氣體殘存量」等，為其之主要變數，要與外接鋼瓶之氣體容量無涉。又本件二鑑定機關針對上揭槍枝之鑑定結果雖有不同，然其所鑑測之槍枝既為同一，則其槍枝結構即屬不變，再二機關使用之彈丸均為直徑6mm、重0.88g之鋼珠，此一要素亦相同，則其可能造成不同結果之變數，僅餘氣體容量此一因素。本件依上揭二機關函覆內容以觀，其使用之鋼瓶雖瓶身記載之容量不同，然因各鑑定機關持以測試時，其所餘氣體容量是否足夠推進裝填之彈丸，並未經檢測，以其等分別測得之數據，並參酌前開鑑定證人陳全儀於原審證述之「每次射擊都是單一事件，....所以試射過程中，只要有一次達到20焦耳/平方公分，就表示該槍有此能力，所以會以最大速度計算，而不採平均值」等語綜合判斷結果，本院認內政部警政署刑事警察局鑑識單位測得之單位面積動能數據較低，不無因該局用以測試之鋼瓶之氣體容量於施測時已有未足所致之可能；從而，本院認就系爭槍枝之單位面積動能應以上揭法務部調查局測得之數據為可採。
5.查依據前述司法院秘書長81年6月11日秘臺廳㈡字第06985號函釋示意旨、日本科學警察之研究結果暨最高法院96年度臺上字第5110號判決意旨，本件上揭槍枝（槍枝管制編號：
0000000000號），經鑑定機關裝填送鑑鋼珠3顆實際試射，均能擊發，以彈速測定儀於槍口前方1公尺處測得發射鋼珠速度依序為144.538、145.281、142.251公尺/秒，換算發射鋼珠（直徑6mm、重0.88g）單位面積動能依序為32.510、32.846、31.490焦耳/平方公分，已如前述，是前開槍枝應足以穿入人體之皮肉層，而對人體具有殺傷力無誤。
㈣被告雖辯其購入該空氣槍枝時，附贈物除扣案之鋼珠，尚有
塑膠ＢＢ彈云云，然本件扣案之槍枝為空氣槍，並非一般使用具有底火之子彈而以撞針撞擊底火引爆產生之動能推動彈頭之槍枝，就空氣槍而言，因所使用之彈丸並無底火，需藉由外來高壓氣體之推動使其彈丸得以射出，則其彈丸射擊之射速高低，除受使用之高壓氣體所產生推進力量大小不同之影響外，尚與所使用之彈丸重量輕重所造成之動能有關，故就空氣槍有無殺傷力之認定，固應以合適之彈丸、鋼瓶試射結果而為各別之認定。而本件射試鑑驗係裝填適用之高壓瓦斯氣體鋼瓶及適合測試槍枝口徑之金屬彈丸後，在正常操作方式下為之，有上開內政部警政署刑事警察局、法務部調查局鑑定報告及鑑定通知在卷可憑，已如前述，是以槍枝是否具有殺傷力，應係槍枝裝置「適當」之彈丸擊發為斷，且本件試射以市售瓦斯鋼瓶為之，而一般空氣槍使用之彈丸材質不外乎金屬、塑膠之屬，至持有人主觀上欲以何種彈丸裝填射擊，當與該槍枝客觀上是否具有殺傷力無涉，倘該槍枝使用適用之彈丸射擊即足以穿入人體之皮肉層，而對人體具殺傷力，自屬槍砲彈藥刀械管制條例規範之槍枝。是本件縱被告購入上揭空氣槍枝時尚附有塑膠材質彈丸，亦無足為有利被告之認定。
㈤被告復辯以其不知該空氣槍具殺傷力云云，惟查：被告於警
詢中已供述承：「槍枝做為防身之用」等語（參警卷第4頁），則被告購入扣案空氣槍之目的既在持以防身使用，顯然扣案空氣槍具有良好性能與擊發能力為購入之時所知悉。再參諸本件扣案空氣槍係在被告其為警查獲時駕駛之車牌號碼0000-00號自用小客車後行李箱查獲一節，為被告所自承（參警卷第12頁），並經員警張光道、吳金安證述如前，且依上開臺中市警察局第六分局檢送之查獲槍枝現場照片所示，該槍枝放置在皮箱及提袋內等情，有現場查獲照片可參（參警卷第30、31頁），足見被告自白槍枝係防身之用，尚非無據。綜上諸情以觀，被告自當明知扣案空氣槍枝係具有殺傷力，應堪認定。被告辯以不知該空氣槍具有殺傷力云云，不足採信。
㈥按被告之自白與事實是否相符，須依具體情事，如現場跡象
、被害人指供或調查其他之必要證據，以認定之，不能憑空臆測，認為與事實相符，而採為判決基礎（最高法院46年臺上字第170號判例意旨參照）。被告雖於警詢中自白其曾改造上揭購得之槍枝云云（參警卷第4頁），然經訊之證人吳金安證稱，被告雖自陳其改造其中一枝槍枝，然其事後並未加以檢視，究係改其何一槍枝（參本院卷第74頁背面），而被告所稱之改造槍枝之方法為以自備彈簧加以改造云云（參警卷第5頁），然查上揭二具殺傷力之槍枝，皆係氣體動力式槍枝，乃以外接高壓鋼瓶內內氣體為發射動力，並無使用彈簧機械設備之必要，有上揭二鑑定機關之鑑定報告等在卷可憑，足見被告所稱之改造方法要與槍枝之單位面積動能無涉，核屬無稽。是本件尚乏積極佐證可資證明被告確有改造槍枝之情事，被告此部分之自白，自難據為認定其犯罪事實之依據，併此敘明。
㈦至扣案如附表編號3、4所示之空槍枝，經送請鑑識機關鑑定
結果，因其試射結果單位面積動能過低，或其後無法再行試射，此有上開二鑑定機關出具之槍彈鑑定書、鑑定通知書等可憑，自難認具殺傷力，且此部分亦未經檢察官提起公訴，自不在本案審理範圍內，附此敘明。
㈧綜上，本件事證明確，被告犯上述非法持有具有殺傷力空氣槍之犯行，堪以認定，應予依法論科。
二、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有空氣槍罪。被告以一持有行為同時持有二具殺傷力之空氣槍，係同時觸犯未經許可持有空氣槍罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重以持有具有殺傷力之空氣槍罪處斷。被告持有管制編號0000000000號槍枝部分，雖未據起訴，然與起訴之犯罪事實具有想像競合犯之裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，依審判不可分原則，本院自得併予審判。又按被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例修正第8條規定，業已增訂第6項「犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。」，並於100年1月5日以總統府華總一義字第09900358611號公布，同年0月0日生效。查被告為警查獲至偵、審程序中，均坦承持有空氣槍枝之客觀事實，可見其尚有悔意，而扣案如附表編號1、2所示之空氣槍2枝，經鑑定後雖認具殺傷力，惟其單位面積動能僅為每平方公分20至32焦耳/平方公分不等，本院雖認有殺傷力，但殺傷之程度尚屬不高，所生危險性亦明顯較低，且卷內亦無證據顯示被告曾持該空氣槍從事任何非法行為之意圖，再其自97年1月初購得槍枝，至同年月27日即為警查獲，持有之期間極短，對社會治安之危險性亦屬輕微，因認被告之犯罪情節尚屬輕微，爰依上揭規定減輕其刑。
三、原判決關於被告非法持有空氣槍部分，未予詳查上開事證，遽為無罪之判決，自有未合。檢察官執此上訴，指摘原判決關於此部分不當，為有理由，自應由本院將原判決關於此部分撤銷改判。審酌被告未經許可持有扣案空氣槍，對社會治安危害之程度，其持有期間及數量之犯罪手段、情節，其坦承持有之犯後態度，及其係國中肄業之智識程度（見警卷第2頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，及諭知併科罰金部分，如易服勞役以新臺幣1千元折算1日之折算標準。
又扣案之如附表編號1、2所示具殺傷力之空氣槍，均為違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收；另扣案如附表編號5、6、7所示之鋼珠1瓶瓦斯、鋼瓶20瓶等物，係供被告購入上開空氣槍時一併購入，且依其物品形式及使用功能，顯係持有之上開空氣槍發射所用，並有內政部刑事警察局97年5月9日刑鑑字第0970052700號函暨前開槍彈鑑定書可憑，併依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正後（100年1月5日公布，同年0月0日生效）槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第6項，刑法第2條第1項但書、第11條前段、第55條、第42條第3項、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。
本案經檢察官鍾宗耀到庭執行職務。
中華民國100年2月10日
刑事第二庭審判長法官邱顯祥
法官張國忠法官王鏗普以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官詹雅婷中華民國100年2月10日附表：
┌──┬─────┬────┬─────────────────┐│編號│扣押物品│數量│備註│├──┼─────┼────┼─────────────────┤│1│空氣短槍│1支│槍枝管制編號：0000000000號│├──┼─────┼────┼─────────────────┤│2│空氣長槍│1支│槍枝管制編號：0000000000號│├──┼─────┼────┼─────────────────┤│3│空氣長槍│1支│槍枝管制編號：0000000000號│├──┼─────┼────┼─────────────────┤│4│空氣短槍│1支│槍枝管制編號：0000000000號│├──┼─────┼────┼─────────────────┤│5│鋼珠│1瓶││├──┼─────┼────┼─────────────────┤│6│瓦斯鋼瓶│19瓶││├──┼─────┼────┼─────────────────┤│7│瓦斯鋼瓶│1瓶││└──┴─────┴────┴─────────────────┘