裁判字號：臺灣臺中地方法院93年訴字第1937號刑事判決
裁判日期：民國94年05月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決九十三年度訴字第一九三七號
公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人李慶松律師右列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十三年度偵字第二二九四號），本院判決如左：
主文甲○○連續販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年陸月。販賣第二級毒品所得新臺幣肆仟元沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之；扣案之第二級毒品甲基安非他壹包（內含貳小包，實際含外包裝袋總毛重壹點參肆公克、總淨重為零點陸貳公克，鑑驗用餘總淨重零點伍零公克），沒收銷燬之；扣案之行動電話（摩托羅拉八○八八型、含門號0000000000號）壹支，沒收。
犯罪事實
一、甲○○明知安非他命、甲基安非他命均屬毒品危害防制條例第二條第二項第二款之第二級毒品，不得持有及販賣，竟基於販賣安非他命予其友人乙○○以營利之概括犯意，自民國九十二年十一月間某日起至同年十二月十七日止，由乙○○撥打甲○○所有之摩托羅拉八○八八型行動電話（門號為0000000000號，下稱系爭行動電話），與甲○○聯絡購買交易安非他命之方式，先後四次均在臺中市○○路與美村路口附近不詳便利商店，每次各以一包新臺幣（下同）一千元之價格，連續四次販賣第二級毒品安非他命各一包予乙○○。嗣於九十三年一月十七日零時二十五分許，不知情之 張詠豪 （另經檢察官不起訴處分）駕駛車牌號碼0000000號自小客車搭載甲○○，途經臺中縣大里市○○路○○○巷口時經警查獲，並扣得甲○○所有之第二級毒品甲基安非他命一包（內含二小包，實際含外包裝袋總毛重一點三四公克、總淨重為○點六二公克，鑑驗用餘總淨重○點五○公克，起訴書誤載毛重○點六公克）、其所有供販賣第二級毒品安非他命之系爭行動電話（含門號0000000000號）一支，及被告所有之第一級毒品海洛因七包（毛重二八點七公克，起訴書誤載為二包、毛重○點四公克）、藥鏟一支、注射針筒三支、塑膠空袋五個，再循線於九十三年一月十七日零時四十五分許，在臺中縣大里市○○路○段與成功路口萊爾富便利商店旁查獲乙○○，始悉上情。
二、案經臺中縣警察局霧峰分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告甲○○固坦承其於前揭時地有將第二級毒品安非他命交予乙○○並為警查獲其所有之甲基安非他命等情，惟矢口否認其有販賣第二級毒品安非他命之不法犯行，辯稱：伊只是無償轉讓安非他命給乙○○，並無販賣之行為等語。被告辯護人則為其辯護稱：證人乙○○於警詢、檢察官訊問時證稱其有向被告購買安非他命等情，係屬審判外之陳述，並無證據能力等語。經查：
㈠右揭犯罪事實，有被告所有之第二級毒品甲基安非他命一包（內含二小包，實際
含外包裝袋總毛重一點三四公克、總淨重為○點六二公克，鑑驗用餘總淨重○點五○公克）及系爭行動電話（含門號0000000000號）一支扣案可證，並有扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵查卷第二二、二三頁）、查獲現場照片十二幀（見偵查卷第三二至三七頁）附卷可憑，且上開扣案之甲基安非他命經送驗結果，確均為第二級毒品甲基安非他命，有內政部警政署事警察局九十三年十二月二十八日刑鑑字第○九三○二○九四五四號鑑驗通知書一紙在卷足憑（參見本院卷七九頁）。此外，證人乙○○除於警詢時證述：伊總共向被告購買約六次安非他命，每次均是向被告購買一小包之安非他命，價格為一千元等語明確外（參見偵查卷十八頁），並於檢察官訊問時明確結證：伊曾向被告買過四、五次安非他命，每一小包一千元，被告給伊安非他命時伊都有給被告錢，一小包一千元等語（參見偵查卷六○、六一頁）。證人乙○○對於向被告購買安非他命之次數雖稍有不同，惟乙○○就其每次均以一小包一千元之代價，各有償向被告購得安非他命一包乙節，其前後證言均為一致，已堪憑採。再參諸被告於警詢時自承：乙○○總共約向伊拿四次安非他命；乙○○都是向伊拿安非他命；乙○○都是打伊的行動電話（門號為0000000000號）跟伊聯絡；伊是在臺中市○○路與美村路口之超商前將安非他命交給乙○○等語（參見偵查卷十三、十四頁），及被告於檢察官訊問時自陳：本案伊被警查獲前，乙○○有打電話給伊並問伊有沒有安非他命，伊被警查獲時，乙○○打系爭行動電話給伊，伊把系爭行動電話關掉，警察即拿伊的系爭行動電話與乙○○講話，伊不知道警察與乙○○的交談內容，乙○○是想向伊要安非他命；乙○○大約向伊拿過三、四次安非他命等語（參見偵查卷四六頁），乃至被告嗣於本院審理時自陳：伊與乙○○是因為吸毒才認識的，乙○○與伊們都有吸食安非他命；伊與乙○○並無金錢借貸，也無恩怨；伊前後拿四、五次安非他命給乙○○；伊是到臺中市○○路與美村路口附近的便利商店拿安非他命給乙○○；伊第一次拿安非他命給乙○○大約是九二年十一月，最後一次拿安非他命毒品給乙○○是本案被查獲（九十三年一月十七日）前一個月等語（參見本院卷一○五、一○六、一○九、一一○頁）。則被告與證人乙○○既因吸食毒品而認識，且其等二人間亦無金錢糾葛及其他怨隙，於此情形，證人乙○○實無在檢察官訊問時甘冒偽證罪之風險、仍為結證而與警詢時為相同證述，無端就係屬販毒之重罪攀誣構陷被告之理。此外，再佐以本案查獲被告之警員 詹錦松 於檢察官訊問時復結證：本案查獲被告後，有接到兩通乙○○撥打系爭行動電話給被告，乙○○不知道是伊同事（即警員）接的，乙○○打來就說要買毒品等語（參見偵查卷五九頁），足認證人乙○○於本案經警查獲前，被告確曾有販賣安非他命予乙○○之情事，否則，乙○○豈會撥通被告之系爭行動電話即欲向被告購買毒品之理。益見證人乙○○前開證述被告每次均以一小包一千元之代價，各有償販賣伊安非他命一包乙節，確與事實相符，應堪憑採。是被告以其係無償轉讓安非他命給乙○○等語置辯，顯係事後卸責之詞，委無可採。㈡又被告於前揭時地販賣安非他命予乙○○之次數，本院衡諸證人乙○○對被告販
賣其安非他命之確實次數可能追憶不情，再參以前述證人乙○○於警詢、檢察官訊問時，分別證述其向被告購買安非他命之次數為六次及四、五次等語，與前述被告於警詢時自陳：乙○○向伊拿安非他命之次數約四次等語；於檢察官訊問時自陳：乙○○大約向伊拿過三、四次安非他命等語；於本院審理時自陳：伊前後拿四、五次安非他命給乙○○等語，二者情節互核，應認被告販賣安非他命予乙○○之次數為四次，併予敘明。
㈢另我國查緝毒品安非他命之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣安非他命者尤科
以重度刑責，又販賣安非他命既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；而買受毒品之人通常亦無法探知販毒者賺取利潤幾何，是販賣毒品之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。是以因安非他命量微價高，販賣者率有利益可圖，本案被告與乙○○間非屬至親，被告多次將安非他命販賣予乙○○，如無利益可得，被告又豈會甘冒遭警查獲之可能而如此作為，則雖被告否認有販賣安非他命之犯行，而無可查證其賣出確實賺取之差價，惟依前所述，被告販賣安非他命當有意圖營利之犯意，足堪認定。
㈣被告辯護人雖抗辯：證人乙○○於警詢、檢察官訊問時證稱其有向被告購買安非
他命等語，並無證據能力等語。惟按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。又被告以外之人於審判中所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，此觀刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款甚明。經查，證人乙○○於警詢、檢察官訊問時均一致證述其有以每次以一小包一千元之代價，有償向被告購得安非他命等語而堪以憑採等情，已如前述（詳見上述第㈠點理由）。又證人乙○○於檢察官訊問時業經具結以擔保其證言之真實性；證人乙○○嗣於本院審理時，則經本院合法傳喚、拘提未獲而未到庭作證，有送達證書、拘提文件簡復表（含拘提未獲職務報告書）附卷可按，證人乙○○於警詢時所為之證述，又屬證明被告本案犯罪事實之存否所必要之證據，參諸前開規定，證人乙○○於警詢、檢察官訊問時所為之證述，自均有證據能力。是被告辯護人前開所辯，並無可採。
㈤綜上所述，本案事證明確，被告前開販賣第二級毒品安非他命之犯行至堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠被告甲○○行為後，毒品危害防制條例雖於九十二年七月九日修正公布，並自九
十三年一月九日起施行，惟該條例第四條第二項：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」之規定，不論其處罰範圍、構成要件或刑度均無修正，自無新舊法比較之問題，合先敘明。按安非他命、甲基安非他命均為毒品危害防制條例第二條第二項第二款所規定之第二級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。
㈡被告持有第二級毒品安非他命、甲基安非他命之低度行為，為販賣安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢被告先後四次販賣第二級毒品安非他命予乙○○之犯行，時間緊接，方法相同，
觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯之規定，論以一罪，除法定本刑為無期徒刑部分，依刑法第六十五條第一項規定不得加重外，餘應依法加重其刑。
㈣查被告為圖利而連續販賣第二級毒品安非他命，戕害國民健康、助長施用毒品惡
習，其行為固屬非是，然衡諸本案經查獲被告之販賣對象僅乙○○一人，就全部犯罪情節觀之，尚非極為重大，且被告販賣第二級毒品安非他命之次數僅四次、其以每次一包一千元之代價出售第二級毒品安非他命，應僅係零星之小額交易，其惡性與犯罪情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販有重大差異，倘概科以法定本刑七年以上有期徒刑或無期徒刑，誠為情輕法重，猶嫌過苛，本院衡之被告上開犯罪情狀，認為在客觀上足以引起一般人同情，爰依刑法第五十九條規定，酌量減輕其刑。
㈤爰審酌被告被告明知第二級毒品安非他命具有成癮性，服用後會產生依賴性、耐
藥性，且戒解不易，竟為圖一己之私利，無視於國家防制毒品危害之禁令，竟多次販賣第二級毒品予他人，除嚴重戕害他人之身心發展，亦對社會安全所生危害非輕，且被告犯後仍飾詞卸責、態度不佳，惟兼衡及被告販賣毒品之對象僅一人，販毒數量及販賣所得利益非鉅等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
㈥沒收之諭知：
⒈扣案被告所有之第二級毒品甲基安非他命一包（內含二小包，實際含外包裝袋總
毛重一點三四公克、總淨重為○點六二公克，鑑驗用餘總淨重○點五○公克），為毒品危害防制條例第二條第二項第二款所規定之第二級毒品，有上開鑑定通知書一紙在卷可稽，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，沒收銷燬之。
⒉又毒品危害防制條例第十九條第一項有關沒收之規定，係刑法第三十八條第一項
第二款、第三項之特別規定，採義務沒收主義，故供犯該項所列之罪所用之物，如屬於犯人所有，即應沒收，並不以專供犯罪之用為限。從而，被告連續四次販賣第二級毒品安非他命予乙○○之販賣所得合計為四千元，雖未扣案，但未能證明業已費失，應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收，均以其財產抵償之。又扣案之行動電話（含門號0000000000號）一支為被告所有等情，業據被告陳明在卷，且均前開行動電話係被告充為販賣本案毒品之聯絡電話，亦如前述，亦應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收。又上開物品均已扣案，並無全部或一部不能沒收之情形，爰不另為「如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之」之諭知。
⒊至於扣案之第一級毒品海洛因七包（毛重二八點七公克，起訴書誤載為二包、毛
重○點四公克）、藥鏟一支、注射針筒三支、塑膠空袋五個，係屬被告是否另涉犯施用或持有第一級毒品之重要證物，為免他案之重要證物有滅失之虞，以致影響偵審程序，均不予宣告沒收，附此敘明。
三、公訴意旨另以：被告甲○○於前揭時地經警查獲時，已著手販賣第二級毒品安非他命予乙○○而未遂，因認被告涉犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品未遂罪嫌等語。經查，被告係與張詠豪於九十三年一月十七日零時二十五分許經警查獲，有如前述，嗣警方帶同被告、張詠豪至回警局途中，乙○○始撥打甲○○之電話欲與甲○○聯繫，而由警方代為接聽乙○○之前開來電時，由警方與乙○○約定見面之地點，嗣於同年月日零時四十五分許，在臺中縣大里市○○路○段與成功路口萊爾富便利商店旁查獲乙○○等情，有查獲被告之警員詹錦松所製作之職務報告書附卷可按，並經被告、證人詹錦松於檢察官訊問時分別陳明、結證在卷（參見偵查卷四五、四六、五九頁）。則乙○○撥打電話予被告時，被告既已為警查獲，且係由警方接聽乙○○之來電，被告顯無從再著手於販賣安非他命予乙○○之可能，甚為明確。此外，復查無其他積極證據，足證被告就此部分有販賣第二級毒品予乙○○之犯行，本應就此部分為無罪之諭知，惟公訴人認被告此部分犯行與前揭起訴成罪即販賣第二級毒品安非他命之犯行間，有連續犯之裁判上一罪關係，依審判不可分原則，爰不另為無罪之諭知，併予敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條、第五十六條、第五十九條，判決如主文。
本案經檢察官張溢金到庭執行職務。
中華民國九十四年五月二十六日
臺灣臺中地方法院刑事第三庭
審判長法官劉錫賢
法官黃松竹法官何世全右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後十日內向本院提出上訴狀（須附繕本），上訴於臺灣高等法院臺中分院。
書記官中華民國九十四年五月二十六日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條第二項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。