臺灣高等法院臺中分院107年度上易字第1276號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院107年上易字第1276號刑事判決

裁判日期：民國108年02月21日

裁判案由：竊盜

臺灣高等法院臺中分院刑事判決107年度上易字第1276號上訴人即被告 黃忠義 上列上訴人即被告因竊盜案件，不服臺灣苗栗地方法院107年度易字第512號中華民國107年8月15日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署106年度偵字第6532號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、黃忠義與 陳永茂 （業經原審判處有期徒刑10月確定）共同基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意聯絡，於民國106年6月29日凌晨2時許，由陳永茂駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車搭載黃忠義，至苗栗縣○○鄉○○村00鄰○○0○0號 陳金豐 住處，由黃忠義沿該屋旁之鐵皮屋攀爬至該屋2樓，徒手破壞2樓窗戶後，進入該屋內竊取觀音木雕像1尊及 鍾馗 畫像1幅，由陳永茂搬運上開觀音木雕像、由黃忠義搬運上揭鍾馗畫像，放置在陳永茂所駕駛之車牌號碼00-0000號自用小客車內而得手後，載運至黃忠義苗栗縣○○鄉○○村○○00○0號居所內藏放。嗣於106年7月5日，黃忠義於有偵查權限之個人或機關得知其前開竊盜犯行前，主動向警員坦承該竊盜犯行而自首接受裁判。
二、案經陳金豐告訴及苗栗縣警察局苗栗分局報告臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：
㈠、按刑事訴訟法第159條之5之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程式表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場自明。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採徹底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要件。惟如符合第159條之1第1項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力（參照最高法院104年2月10日104年度第3次刑事庭會議決議意旨）。本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、上訴人即被告（下稱被告）黃忠義於本院準備程序時表示對證據能力部分沒有意見，同意列為證據（見本院審理卷第87頁），且均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據屬適當，而有證據能力。
㈡、其餘本案判決以下所引用之非供述證據，均係依法定程序合法取得，並與本案均具有關聯性，且業經原審及本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告黃忠義均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是該等證據之證據能力亦均無疑義。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開犯罪事實，業據被告黃忠義於警詢、偵查、原審準備程序、審理、及本院準備程序時均坦承不諱（見偵查卷第69至79、230至234頁、原審審理卷第98、99、104頁、本院審理卷第86頁），核與證人即同案被告陳永茂於偵查、原審審理時、證人即告訴人陳金豐於警詢、偵查中之證述相符（見偵查卷第81至85、147、148、231至233頁、原審審理卷第98、99、104頁），並有苗栗縣警察局竹南分局造橋分駐所受理各類案件紀錄表、受理刑事案件報案三聯單、監視錄影畫面照片、同案被告陳永茂手機內存檔之被竊雕像照片、車輛詳細資料報表等件在卷可佐（見偵查卷第93、95、97至105、107至113、115頁），堪認被告黃忠義前揭任意性自白確與事實相符。是本案事證明確，被告黃忠義所為竊盜犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑部分：
㈠、核被告黃忠義所為，係犯刑法第321條第1項第1款、第2款之加重竊盜罪。
㈡、被告黃忠義與同案被告陳永茂2人就上開竊盜犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定論以共同正犯。
㈢、刑之加重、減輕事由：
１、被告黃忠義前於100年間，因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以100年度簡字第236號判處有期徒刑6月確定（下稱①案）；於同年間，因犯竊盜案件，經臺灣苗栗地方法院以101年度易字第250號判處有期徒刑1年2月確定（下稱②案）。上開①、②案，經臺灣苗栗地方法院以104年度聲字第356號裁定合併定應執行刑為有期徒刑1年7月確定（下稱甲案）；於101年間，因犯竊盜案件，經臺灣臺中地方法院以101年度易字第925號判處有期徒刑10月確定（下稱③案）；同年間，因犯竊盜案件，經臺灣苗栗地方法院以101年度易字第460號判處有期徒刑6月確定（下稱④案）；於同年間，因施用毒品案件，經臺灣苗栗地方法院以101年度易字第570號判處有期徒刑7月確定（下稱⑤案）；於同年間，因犯竊盜案件，經臺灣臺中地院以102年度易字第97號判處有期徒刑10月，上訴後，經本院以103年度上易字第788號判決駁回上訴確定（下稱⑥案）。上開③至⑥案，經本院以103年度聲字第2107號裁定合併定應執行刑為有期徒刑2年7月確定（下稱乙案）。又於101年間，因犯竊盜案件，經臺灣苗栗地方法院以101年度易字第398號判處有期徒刑11月確定，經與上開
甲、乙案接續執行，於104年12月31日縮短刑期假釋付保護管束，於105年9月8日保護管束期滿未經撤銷，視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表乙份在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，於5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
２、按刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72台上第641號判例意旨參照）。查被告黃忠義於具有偵查犯罪職權之機關或人員發覺其上揭竊盜犯行前，主動前往苗栗縣警察局苗栗分局偵查隊，向有偵辦犯罪職務之警員坦承其上揭竊盜犯行，有被告106年7月5日警詢筆錄1份附卷足憑（見偵查卷第69至79頁），其對於未發覺之罪自首而接受裁判，爰依刑法第62條前段規定，減輕其刑，並依刑法第71條第1項規定，與前開加重其刑部分，先加後減之。
㈣、沒收部分：
１、按「任何人都不得保有犯罪所得」為普世基本法律原則，犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。然苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題，固不待言，至二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無「利得」可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收、追繳或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平。有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，最高法院向採之共犯連帶說，業於104年8月11日之104年度第13次刑事庭會議決議不再援用、供參考，並改採沒收或追徵應就各人所分得者為之之見解。又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定，倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責。至於上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之（最高法院104年度台上字第3937號判決、105年度台上字第3282號判決意旨參照）。
２、被告黃忠義與同案被告陳永茂2人共同竊得之觀音木雕像1尊及鍾馗畫像1幅，乃其等違法行為所得，迄未實際合法發還被害人，有臺灣苗栗地方檢察署107年11月16日苗檢鈴律106偵6532字第1079025824號函乙份在卷可參（見本院審理卷第93頁），且據告訴人陳金豐於偵查中所述，其遭竊之觀音木雕像於40年前購入時約值新臺幣（下同）50萬元，鍾馗畫像約6萬元等語（見偵查卷第147頁），價值非微。惟被告黃忠義與同案被告陳永茂2人於原審審理時均否認上開遭竊物品為其個人取得，無從證明究係由誰所分得，且卷內無證據顯示被告黃忠義與同案被告陳永茂曾約定贓物歸誰取得，即無從認定該犯罪所得已明確分配，或遭何人逕自處分，應認其等仍享有共同處分權限、負共同沒收之責（最高法院106年度台上字第539號判決意旨參照），為澈底落實沒收新制「任何人都不得保有犯罪所得」之宗旨，仍應就全部犯罪所得宣告沒收，以資適法，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，對被告黃忠義與同案被告陳永茂2人均宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
３、至被告黃忠義與同案被告陳永茂2人用以載運竊得贓物所使用之車牌號碼00-0000號自用小客車，係案外人 陳建成 所有，有車輛詳細資料報表乙份在卷可參（見偵查卷第115頁），並非違禁物，且非被告黃忠義與同案被告陳永茂2人所有，亦無證據為第三人無正當理由提供或取得，尚無從宣告沒收，末此敘明。
四、本院之判斷：
㈠、原審認被告黃忠義竊盜犯行事證明確，適用刑法第28條、第321條第1項第1款、第2款、第47條第1項、第62條前段、第38條之1第1項前段、第3項之規定，並審酌被告尚值壯年，不思循正軌謀生，而犯本案竊盜，顯然缺乏對他人財產權應予尊重之觀念，且竊得財物價值不低，使他人受害匪淺，所為實值非難，被告黃忠義前有竊盜（累犯部分不予重複評價）、毒品之論罪科刑紀錄，素行非佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表乙份附卷可稽，惟其於偵查及原審審理時均坦承認罪，且自首犯行，節省有限之調查資源，併參酌其尚未與告訴人陳金豐達成和解、所竊財物未經告訴人陳金豐領回，暨其智識程度、生活狀況（見原審審理卷第105頁）、犯罪之動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，並參考告訴人陳金豐、檢察官對刑度之意見，而量處有期徒刑8月，經核原判決認事用法及量刑並無違法或不當之處。
㈡、被告黃忠義上訴意旨雖以：本件是伊至警局自首，事後伊也有配合警方追贓，將贓物發還被害人，請求撤銷原判決，從輕量處得易科罰金之刑度等語。然查：
１、被告黃忠義所稱，本件案發後有配合警方追贓，將贓物發還被害人云云，惟經本院函詢臺灣苗栗地方檢察署，該署函覆稱：該署偵辦被告竊盜案，目前並未尋得贓物發還被害人等語，有該署107年11月16日苗檢鈴律106偵6532字第1079025824號函乙份在卷可參（見本院審理卷第93頁）；又經本院函詢苗栗縣警察局苗栗分局，經該分局偵查隊員警 古鏡汶 製作職務報告稱，被告黃忠義已於107年10月15日自法務部矯正署臺中監獄苗栗分監出獄，經該分局於同年10月18日以行動電話聯繫其本人至該分局製作筆錄，惟被告黃忠義迄今仍表示尚有要事而推託未到案說明；另被告黃忠義所稱之證人 朱文義 、 林柏維 等2人經警方書面通知均未到案說明，案外人陳永茂甫於同年8月7日由法務部矯正署臺中監獄苗栗分監出獄，目前正在通知到案說明。有關本案尚有諸多事證尚待查證，且尚未追出被告黃忠義所指述之綽號叫「 阿風 」之收贓者真實身分，亦無法得知該人姓名年籍資料，俟被告黃忠義、案外人陳永茂及證人朱文義、林柏維到案說明後，再行函陳臺灣苗栗地方檢察署偵辦等語，有苗栗縣警察局苗栗分局107年12月14日栗警偵字第1070032929號函暨所附具之職務報告、送達證書等附卷可佐（見本院審理卷第95至113頁），則案發迄今，被告黃忠義並未有配合檢警追查贓物而尋獲，以發還被害人之情形。
２、按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例及85年度台上字第2446號判決意旨參照）。查，本件被告黃忠義所犯加重竊盜罪之法定刑為有期徒刑6月以上5年以下，得併科新臺幣10萬元以下罰金，最低刑度為有期徒刑6月，且原審以本件被告係累犯，依法應加重其刑，又被告黃忠義符合自首之規定，依法減輕其刑，原審並審酌被告黃忠義尚值壯年，不思循正軌謀生，而犯本案竊盜，缺乏對他人財產權應予尊重之觀念，且竊得財物價值不低，使他人受害匪淺，其前有竊盜（累犯部分不予重複評價）、毒品之論罪科刑紀錄，素行非佳，惟於偵查及原審審理時均坦承認罪，且自首犯行，節省有限之調查資源，併參酌尚未與告訴人陳金豐達成和解、所竊財物未經告訴人陳金豐領回，兼衡其智識程度、生活狀況、犯罪之動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，並參考告訴人陳金豐、檢察官對刑度之意見，而量處被告黃忠義有期徒刑8月，原審顯係本於被告黃忠義之責任為基礎，並已具體斟酌刑法第57條所列情形而為刑期之量定，且所量處之刑幾係可量處之極低度刑，並無濫用量刑權限之違法或失當之處，亦無違反比例原則、平等原則或罪刑相當原則而有量刑過重之可言，則依最高法院上開判例、判決意旨，尚難遽指原審之量刑有何違法或不當之處。
３、綜上所述，足認被告黃忠義以前揭事由提起上訴，為無理由，應駁回其上訴。
五、被告黃忠義於本院審理時，經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述逕行一造辯論判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官呂秉炎提起公訴，檢察官張慧瓊到庭執行職務。
中華民國108年2月21日
刑事第十一庭審判長法官許文碩
法官陳慧珊法官劉麗瑛以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官林賢慧中華民國108年2月21日附錄本判決論罪科刑之法條：
中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。