裁判字號：臺灣新北地方法院108年智易字第33號刑事判決
裁判日期：民國108年10月18日
裁判案由：商標法
臺灣新北地方法院刑事判決108年度智易字第33號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告陳冠中上列被告因違反商標法案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第13346號），本院判決如下：
主文陳冠中犯商標法第九十七條之透過網路方式販賣侵害商標權之商品罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表二編號1所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟肆佰肆拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又犯商標法第九十七條之透過網路方式販賣侵害商標權之商品罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表二編號2至6所示之物均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟壹佰貳拾柒元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。應執行有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、陳冠中明知如附表一編號1、2所示之商標，均係美商愛歌寶寶背帶有限公司（下稱愛歌寶寶公司）向我國經濟部智慧財產局（下稱智慧財產局）註冊核准之商標（以下合稱本案註冊商標），指定使用於如附表一編號1、2所示之商品，現仍在專用期限內，且其於民國105年間某日之不詳時間，在淘寶網以新臺幣（下同）1060元之價格向不詳賣家所購買之嬰兒背巾，係未經愛歌寶寶公司同意或授權而使用相同或近似於本案註冊商標之同一商品，竟仍基於透過網路方式販賣侵害商標權商品之犯意，分別為下列犯行：
⑴於105年7月21日2時36分許，在新北市○○區○○路○○○
號3樓之住處內，透過網際網路在露天拍賣網站，以帳號「kavi0216」刊登以1380元販售「…ergobaby360可面向前背巾…」商品之拍賣訊息及照片，供不特定之消費者瀏覽訂購，並經愛歌寶寶公司派員於106年3月15日某時許下標購買，而透過網路方式販賣如附表二編號1所示仿冒本案註冊商標之嬰兒背巾1個予愛歌寶寶公司，並因此取得1440元（含運費）。
⑵於106年8月間某日之不詳時間，在上開住處內，透過網際
網路在蝦皮拍賣網站，以帳號「kavi0216」（與上開露天拍賣網站帳號合稱為本案帳號）刊登以1097元販售「…ERGO透氣款標準款背巾揹巾…」商品之拍賣訊息及照片，供不特定之消費者瀏覽訂購，並經愛歌寶寶公司派員於106年10月19日23時6分許下標購買，而透過網路方式販賣如附表二編號
2所示仿冒本案註冊商標之嬰兒背巾1個予愛歌寶寶公司，並因此取得1127元（含運費）。
二、嗣因如附表二編號1、2所示之背巾，經愛歌寶寶公司鑑定確認為仿冒本案註冊商標之商品並報警處理，警方即於107年2月5日13時30分許，持本院搜索票至陳冠中上開住處執行搜索，當場查扣如附表二編號3至6所示之物，經鑑定亦均確屬仿冒本案註冊商標之商品，始查悉上情。
三、案經愛歌寶寶公司訴由內政部警政署保安警察第二總隊報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及同法第159條之5分別定有明文。查本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，被告陳冠中於本院準備程序時表示同意作為證據（見本院卷第91頁），或檢察官及被告知有上開不得為證據之情形，亦均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且為證明本件犯罪事實所必要，揆諸上開規定，均應有證據能力。而非供述證據部分，並無證據顯示係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得之證據，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，自均有證據能力。
二、訊據被告矢口否認有何上開犯行，辯稱：伊不知道本案註冊商標有取得商標權，伊委託商標代理人申請「ergobaby及圖」及「陳冠中標章圖」等商標前，商標代理人有說本案註冊商標還沒有註冊，伊才會花1萬多元去申請，商標代理人第
1次申請時說沒過，要換商標表現的方式申請，後來再送第
2次申請，那陣子伊很忙，沒有注意到第2次申請有沒有過，商標代理人也沒有跟伊說有沒有過，伊沒有侵害本案註冊商標的犯意云云。經查：
㈠如附表一編號1、2所示之本案註冊商標，係告訴人愛歌寶
寶公司於101年11月5日向智慧財產局申請註冊核准之商標，分別指定使用於如附表一編號1、2所示之商品，現仍在專用期限內。而被告於105年7月21日2時36分許，在新北市○○區○○路○○○號3樓之住處內，透過網際網路在露天拍賣網站，以帳號「kavi0216」刊登以1380元販售「…ergobaby360可面向前背巾…」商品之拍賣訊息及照片，經愛歌寶寶公司派員於106年3月15日某時許下標購買如附表二編號1所示之嬰兒背巾1個，因此取得1440元（含運費）；復於106年8月間某日之不詳時間，在上開住處內，透過網際網路在蝦皮拍賣網站，以帳號「kavi0216」刊登以1097元販售「…ERGO透氣款標準款背巾揹巾…」商品之拍賣訊息及照片，經愛歌寶寶公司派員於106年10月19日23時6分許下標購買如附表二編號2所示之嬰兒背巾1個，因此取得1127元（含運費）。嗣警方於107年2月5日13時30分許，持本院搜索票至被告上開住處執行搜索，當場查扣如附表二編號3至7所示之物，其中如附表二編號1至6所示之物經鑑定均確屬仿冒本案註冊商標之仿冒商標商品等節，業據被告所是認，並經告訴代理人 劉俊霙 於警詢及偵查中指述明確，復有內政部警政署保安警察第二總隊刑事警察大隊偵一隊扣押筆錄暨扣押物品目錄表、本院107年聲搜字第000251號搜索票、保安警察第二總隊刑事警察大隊搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表、106年7月1日、106年12月1日及107年3月
1日鑑定報告書暨附表（圖）說明、告訴人公司委任書、智慧財產局商標資料檢索服務明細、分公司基本資料列印明細、新北市政府106年11月16日新北府經司字第1068073820號函暨變更登記表、露天及蝦皮拍賣網站刊登商品及訂單訊息列印畫面、露天拍賣會員查詢資料、露天市集國際資訊股份有限公司107年6月21日露安107法字第118號函暨登入IP位置資料、108年8月2日露安108法字第95號函暨交易明細、樂購蝦皮有限公司107年7月26日樂購蝦皮字第0000000000P號函暨使用者申登等資料、108年7月23日樂購蝦皮字第0000000000E號函暨交易明細光碟、商標遠端檢索系統資料、IP位置查詢明細、中華電信股份有限公司客戶服務處
107年8月21日信服一客警字第0000000000000號簡便函、大大寬頻股份有限公司107年8月17日07寬頻字第015號函暨IP使用紀錄、被告所申請之商標列表、舊版商標檢索系統Way-back留存頁面、臺灣新北地方檢察署公務電話紀錄單及本院列印之商標檢索系統列印資料各1份附卷可稽（見偵卷第37頁至41頁、第43頁至第51頁、第55頁、第57頁、第65頁至第131頁、第141頁至第145頁、第149頁、第155頁至第231頁、第233頁至第235頁、第245頁至第253頁、第
255頁至第262頁、第267頁至第275頁、第277頁至第28
1頁、第289頁至第295頁、第297頁至第301頁、第303頁、第305頁、第393頁至第409頁、第413頁至第456頁、第473頁至第476頁、第483頁至第487頁、第497頁、第505頁、第507頁、第561頁、第567頁至第571頁、第
605頁、第614頁；本院卷第67頁、第69頁至第85頁、第12
1頁、第123頁、第179頁至第194頁、卷末證物袋），此部分事實應堪認定。
㈡又被告前於105年5月12日，委託商標代理人 許龎緯 向智慧
財產局申請註冊「ergobaby及圖」商標（申請案號：第000000000號），因被告所申請商標之圖樣部分，與如附表一編號1、2所示本案註冊商標之外觀輪廓、構圖意匠極相彷彿，以具有普通知識經驗之消費者於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認商品來自同一來源，或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標，且其近似程度高，經智慧財產局依商標法第30條第1項第10款及第31條規定予以核駁，商標代理人許龎緯先後於105年11月3日、106年1月18日收受智慧財產局所寄送載有上情之核駁理由先行通知書（檢附據以核駁商標資料影本2紙為附件，其中包含如附表一編號1、2所示本案註冊商標之圖形檢索結果註記詳表）及核駁第0000000號審定書；被告復於105年7月19日，再次委託商標代理人許龎緯向智慧財產局申請註冊「陳冠中標章圖」商標（申請案號：第000000000號），然因被告所申請商標與如附表一編號1、2所示本案註冊商標之圖樣設計完全相同，以具有普通知識經驗之消費者於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認商品來自同一來源，或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標，且近似程度高，而經智慧財產局依商標法第30條第1項第10款及第31條規定予以核駁，商標代理人許龎緯先後於106年1月12日、同年3月15日收受智慧財產局所寄送載有上情之核駁理由先行通知書（檢附據以核駁商標資料影本2紙為附件，即為如附表一編號1、2所示本案註冊商標之商標註冊簿列印資料）及核駁第0000000號審定書等節，有105年5月12日商標註冊申請書、智慧財產局105年11月1日（105）慧商40069字第10591048300號核駁理由先行通知書（含附件）、106年1月17日（106）智商40069字第10680028480號商標核駁第0000000號審定書、105年7月19日商標註冊申請書、智慧財產局106年1月10日（106）慧商00339字第00000000000號核駁理由先行通知書（含附件）、106年3月10日（106）智商00339字第10680117130號商標核駁第000000
0號審定書等影本及智慧財產局108年7月19日（108）智商50056字第10880422260號函所附之電子送達證明各1份在卷可參（見偵卷第339頁、第351頁至第352頁、第357頁、第359頁至第362頁、第367頁、第371頁至第372頁、第376頁、第377頁、第379頁至第383頁；本院卷第59頁至第63頁），則上開核駁理由先行通知書及核駁審定書均已詳載被告所申請之「ergobaby及圖」及「陳冠中標章圖」商標，與如附表一編號1、2所示之本案註冊商標構成近似之理由，並於核駁理由先行通知書一併檢附如附表一編號1、2所示本案註冊商標業經核准註冊而取得商標權之資料。
再參以證人許龎緯於偵查中證稱：伊曾經擔任過被告的商標代理人，有幫被告提出上開第000000000號之商標申請案，經過半年審查後，智慧財產局說有看到與先前已註冊在案他人商標近似的文字及圖案，後來就不予核准，伊有把該智慧財產局的核駁理由先行通知書給被告看，並跟他說明，伊是依照函文內容跟被告說明，是有近似的情形才無法通過等語（見偵卷第521頁、第522頁），由上可知被告經證人許龎緯詳細告以上開智慧財產局105年11月1日（105）慧商40
069字第10591048300號核駁理由先行通知書後，應明確知悉其所申請「ergobaby及圖」商標之圖樣（即貝殼圖樣，不包含「ergobaby」之文字），與如附表一編號1、2所示之本案註冊商標圖樣已構成高度近似，竟仍於106年3月15日某時許、106年10月19日23時6分許，分別販賣如附表二編號1、2所示仿冒本案註冊商標之嬰兒背巾予告訴人愛歌寶寶公司，足認被告主觀上對於其所販賣之上開商品，係屬侵害本案註冊商標商品之犯罪事實，具有明知且有意使其發生之直接故意，至為明確，是被告辯稱其不知本案註冊商標在我國已註冊而取得商標權，並無侵害本案註冊商標之犯意云云，顯為卸責之詞，不足認採。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告上開透過網路方式販賣侵害商標權商品之犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑及沒收之依據：㈠按告訴人愛歌寶寶公司派員上網購買如附表二編號1、2所
示之商品，其目的雖為蒐證，然該目的僅為購買動機，實際上仍有購買之真意，是核被告如事實欄一、⑴及⑵所為，均係犯商標法第97條後段之透過網路方式販賣侵害商標權之商品罪，且其透過網路方式陳列侵害商標權商品之行為，應為透過網路方式販賣侵害商標權商品之行為所吸收，不另論罪。至被告意圖販賣而持有如附表二編號3至6所示侵害商標權商品之低度行為，則應為如事實欄一、⑵所示經本院認定最後一次販賣侵害商標權商品之高度行為所吸收，亦不另論罪。又被告如事實欄一、⑴及⑵所為，係分別在不同之拍賣網站刊登拍賣訊息，並分別於106年3月15日某時許、106年10月19日23時6分許，販賣侵害商標權之商品予告訴人愛歌寶寶公司，販賣之時間相隔已有7個月之久，期間亦未經本院認定被告有其他販賣侵害商標權商品之犯行，顯然犯意各別，行為互異，應予分論併罰。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知其所販賣者乃屬侵害本案註冊商標之仿冒商標商品，竟仍以網路方式販賣之，顯見其尊重他人商標權之法律觀念尚待加強，所為殊非可取；兼衡被告於本案所販賣侵害商標權商品之數量、金額，暨其犯罪手段、情節、生活狀況、智識程度、犯罪後否認犯行且迄未與告訴人愛歌寶寶公司達成和解之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑及均諭知易科罰金之折算標準，並定其應執行之刑及諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
㈡扣案如附表二編號1至6所示之物，業經鑑定確認均屬侵害
商標權之物品，其中如附表二編號1、2所示之物，為被告如事實欄一、⑴及⑵所示販賣之仿冒商標商品，而如附表二編號3至6所示之物，則為被告如事實欄一、⑵所示販賣仿冒商標商品後所剩，爰依商標法第98條之規定，分別於如事實欄一、⑴及⑵所示罪刑之主文項下宣告沒收。至扣案如附表二編號7所示之新生兒包巾，經告訴人愛歌寶寶公司鑑定後仍難以辨認是否為真品或仿冒品（見偵卷第55頁），無從認定屬侵害商標權之物品，自不依上開規定併予宣告沒收。又被告如事實欄一、⑴及⑵所為販賣侵害商標權商品而取得之1440元、1127元，屬其於本案從事違法行為之犯罪所得，且並未扣案，是不問其成本（含運費）及利潤（106年度智慧財產法院座談會刑事類第2號研討結果意旨參照），自應依刑法第38條之1第1項前段之規定，於各該罪刑之主文項下宣告沒收，並依同條第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至刑法第40條之2第
1項規定：「宣告多數沒收者，併執行之。」，係指檢察官之執行方法而言，且刑法有關沒收之規定業於104年12月30日修正公布，自105年7月1日起施行生效，因該次修法將沒收列為專章而具獨立之法律效果，且數罪併罰中各罪應沒收之物既已逐一諭知，為免誤認新法沒收之性質仍屬從刑而有數罪併罰適用之疑慮，本案自無庸於所定應執行刑之主文項下再為上述沒收之諭知，附此敘明。
貳、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另略以：被告明知如附表一所示之商標圖樣，業經告訴人愛歌寶寶公司向智慧財產局登記註冊取得商標專用權，現均在專用期間內，非經告訴人愛歌寶寶公司授權或同意，不得販賣、意圖販賣而陳列，竟基於販賣仿冒商標商品牟利之犯意，自105年間起至107年2月5日為警查獲時止【不含前揭事實欄一、⑴及⑵所示經本院論罪科刑之犯行】，先在大陸淘寶網以每件120元至1060元不等之價格，向不詳人士購入其上有如附表一所示商標圖樣之如附表二編號3至
7所示仿冒本案註冊商標商品後輸入國內，復以每件數百元至數千元不等之價格，於新北市○○區○○路○○○號3樓住處，連接網際網路以「kavi0216」帳戶，分別在露天、蝦皮拍賣網站張貼如附表二編號3至7所示商品之拍賣訊息，供不特定人士上網瀏覽選購，因認被告此部分亦涉犯商標法第97條後段之透過網路方式販賣侵害商標權之商品罪等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。而事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定；又依刑事訴訟法第161條第1項之規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號、92年台上字第128號判例意旨參照）。
三、經查：㈠如附表一編號3所示之商標圖樣，原係告訴人愛歌寶寶公司
於105年9月21日向智慧財產局申請註冊（申請案號：000000000號），於106年5月17日分割為二案，其中申請案號：000000000號之商標申請案，於106年8月1日註冊核准而取得商標權（指定於嬰兒揹帶等商品）；另一申請案號：000000000號之商標申請案，則於106年9月21日經智慧財產局核駁等節，有智慧局商標檢索系統列印資料1份附卷可佐（見本院卷第179頁至第194頁），可知被告於販賣如事實欄一、⑴所示仿冒商標商品之時，告訴人愛歌寶寶公司尚未取得如附表一編號3所示註冊商標之商標權，且證人許龎緯於偵查中證稱：伊有幫被告查詢過商標「文字」部分，伊認為文字部分沒有近似度高的商標等語（見偵卷第522頁），可見證人許龎緯於替被告申請「ergobaby及圖」及「陳冠中標章圖」商標之前，已查詢確認有無與「ergobaby」文字相近似之商標，且上開核駁理由先行通知書及核駁審定書均未記載與如附表一編號3所示註冊商標有關之內容，自難認被告於販賣如事實欄一、⑵所示仿冒商標商品之時，其主觀上知悉告訴人愛歌寶寶公司已取得如附表一編號3所示註冊商標之商標權，而有侵害該商標權之犯意。
㈡至被告自105年3月15日起至107年2月5日13時30分許為
警查獲時止，分別於露天及蝦皮拍賣網站，有以帳號「kavi0216」陸續刊登含「ergobaby」、「背帶」、「背巾」、「揹巾」等文字之拍賣訊息且交易成功之紀錄【不含前揭事實欄一、⑴及⑵所示經本院論罪科刑之販賣】等情，固有樂購蝦皮股份有限公司108年7月23日樂購蝦皮字第0000000000
E號函所附內有交易明細檔案之光碟及露天市集國際資訊股份有限公司108年8月2日露天108法字第95號函所附之成交得標紀錄各1份在卷可參（見本院卷第67頁、第69頁至第85頁、卷末證物袋），然卷內並無鑑定報告或其他積極證據可證被告於上開期間所販賣之商品，確為侵害如附表一編號
1至3所示註冊商標之仿冒商標商品。另如附表二編號7所示之新生兒包巾，則經告訴人愛歌寶寶公司鑑定後仍難以辨認是否為真品或仿冒品（見偵卷第55頁），是以依卷內現存之證據，尚無法釐清被告於上開期間所販賣之商品，是否全數或何者確為侵害如附表一編號1至3所示註冊商標之仿冒商標商品，基於罪證有疑、利歸被告之證據原則，自應為被告有利之認定，是本件公訴人所提出之證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信被告自105年3月15日起至107年2月5日13時30分許為警查獲時止，於露天及蝦皮拍賣網站所販賣之商品，均為侵害如附表一編號1至3所示註冊商標之仿冒商標商品一事為真實之程度，本院自無從形成被告此部分有罪之確信。此外，復查無其他積極證據足資認定被告於上開期間所販賣之商品，已構成透過網路方式販賣或意圖販賣而陳列侵害商標權商品等犯行，既不能證明被告犯罪，本應為無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分與前揭事實欄一、⑴及⑵所示被告經論罪科刑之罪，各有接續犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，末此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，商標法第97條後段、第98條，刑法第11條、第41條第1項前段、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官何皓元偵查起訴，由檢察官高肇佑到庭執行職務。
中華民國108年10月18日
刑事第四庭法官洪振峰上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於智慧財產法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官李儀靜中華民國108年10月23日附錄本案論罪科刑法條：
商標法第97條（罰則）明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣
5萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。