裁判字號：臺灣高等法院102年上易字第134號民事判決
裁判日期：民國102年05月07日
裁判案由：債務人異議之訴
臺灣高等法院民事判決102年度上易字第134號上訴人 高銀西 訴訟代理人 王嘉斌 律師被上訴人 傅英貴 上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於民國101年12月25日臺灣新北地方法院（更名前為臺灣板橋地方法院）第一審判決（101年度訴字第2024號）提起上訴，本院於102年4月23日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人下列第二項之訴部分，並訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人不得執臺灣新北地方法院九十七年度執字第三八二二號債權憑證為執行名義，對上訴人強制執行新臺幣玖拾伍萬零陸拾肆元自民國八十九年十一月三十日起至民國九十一年十二月二十八日止，按週年利率百分之八點九三計算之利息，臺灣新北地方法院一百年度司執字第一二二四五三號清償債務執行事件就上開部分之強制執行程序應予撤銷。
其餘上訴駁回。
第一審、第二審訴訟費用均由上訴人負擔。
原判決原本及正本當事人欄中關於「 傅貴英 」之記載，應更正為「傅英貴」。
事實及理由
一、上訴人主張：訴外人即伊之女 高佑敏 （原名 高惠敏 ）於民國82年7月31日向訴外人萬泰商業銀行股份有限公司（下稱萬泰銀行）借款新臺幣（下同）136萬元（下通稱系爭借款），約定借款期間自82年7月31日起至93年7月31日止，第1期本息攤還日為86年8月31日，分84期依年金法平均攤還本息，由伊擔任連帶保證人（該保證契約關係下稱系爭保證契約），並簽立借據、授信約定書（下分別稱系爭借據、系爭約定書）。嗣系爭借款經臺灣新北地方法院（更名前為臺灣板橋地方法院，下稱新北地院）對高佑敏及伊核發90年度促字第26348號支付命令（下稱系爭支付命令），並於90年5月23日核發確定證明書（下稱系爭確定證明），復於98年9月19日核發97年度執字第3822號債權憑證（下稱系爭債權憑證）。其後，系爭借款債權迭經轉讓臺灣恆豐第一資產管理有限公司（下稱恆豐公司）、兆豐資產管理股份有限公司（下稱兆豐公司），再於100年11月18日轉讓予被上訴人。被上訴人於100年12月14日執系爭債權憑證為執行名義，聲請對高佑敏及伊為強制執行，經新北地院民事執行處（下稱執行法院）以100年度司執字第122453號清償債務強制執行事件（下稱系爭執行事件）受理，並定於101年10月5日分別就甲標即高佑敏所有坐落新北市○○區○○段○○○號土地及其上同段4319建號建物（下合稱系爭不動產）、乙標即伊所有坐落新北市○○區○○段○○○○○○○○○○○○號等3筆土地（下稱系爭土地），實施第1次公開拍賣。惟系爭借款經高佑敏清償部分款項後，目前尚欠本金95萬0064元，且高佑敏業獲新北地院准許自101年7月27日下午4時許進入更生程序，即屬可依更生方案履行系爭借款債務，依系爭約定書第11條約定，高佑敏非未依約履行債務，伊尚無負連帶保證責任之必要。
又銀行辦理消費性放款求償時，應先就借款人進行求償，而被上訴人既受讓系爭借款債權，應受系爭借款契約約定及銀行法第12條之1第1、3項規定之拘束。詎被上訴人未先向高佑敏求償未果，即就高佑敏及伊所有之財產同時進行執行程序，伊對於被上訴人所執之執行名義即有妨礙被上訴人請求之事由發生。另被上訴人就系爭借款債權之利息及違約金所得主張之權利，有部分已罹於5年時效而歸於消滅，是縱伊應就系爭借款負連帶保證責任，對於被上訴人所執之執行名義，亦有消滅請求之事由發生等情。
二、被上訴人則以：伊係依系爭債權憑證所載內容為請求，且伊之請求權未罹於時效，故上訴人之主張為無理由等語置辯。
三、上訴人於原審之先位聲明為：被上訴人不得執系爭債權憑證為執行名義對上訴人為強制執行，系爭執行事件就上訴人部分之強制執行程序應予撤銷；備位聲明為：系爭支付命令所命上訴人應給付95萬0064元，及自89年11月30日起至清償日止，按週年利率8.93％計算之利息，並自89年12月31日起至清償日止，其逾期在6個月以內者，按上開利率10％，超過6個月部分，就超過部分，按上開利率20％計算之違約金部分，自90年5月23日核發系爭確定證明起至被上訴人於100年12月14日聲請強制執行之日止，就消滅時效範圍內，被上訴人不得對上訴人聲請強制執行程序。被上訴人之答辯聲明則為：上訴人於原審之訴駁回。本件經原審判決上訴人之訴駁回，上訴人不服，提起上訴，聲明（含更正部分）為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人不得執系爭債權憑證為執行名義對上訴人為強制執行，系爭執行事件就上訴人部分之強制執行程序應予撤銷（經本院闡明後，上訴人主張原審所列備位聲明僅屬攻防方法之一部，不再列為聲明，見本院卷第42頁背面）。被上訴人則聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項（見本院卷第42頁背面至第43頁，並依判決格式修正或刪減文句，或依爭點論述順序整理內容）：
（一）高佑敏於86年4月8日邀上訴人擔任連帶保證人，向萬泰銀行借得系爭借款，約定借款期間自86年7月31日起至93年7月31日止，按月分84期依年金法平均攤還本息，第1期本息攤還日為86年8月31日，並簽立系爭借據、系爭約定書（見原審卷第9頁至第11頁之系爭借據影本、系爭約定書影本）。
（二）萬泰銀行向新北地院對高佑敏及上訴人聲請核發支付命令，經新北地院於90年5月23日核發系爭支付命令，命債務人高佑敏及上訴人應向萬泰銀行連帶給付127萬1705元，及自89年11月30日起至清償日止，按週年利率8.93％計算之利息，並自89年12月31日起至清償日止，其逾期在6個月以內者，按上開利率10％，超過6個月部分，就超過部分，按上開利率20％計算之違約金，並賠償督促程序費用147元。系爭支付命令嗣於90年6月28日確定。
（三）萬泰銀行於92年7月18日將未清償之系爭借款本金餘額120萬9958元及其利息、違約金，讓與恆豐公司，恆豐公司復於94年12月15日將系爭借款本金餘額95萬0064元及其利息、違約金，讓與兆豐公司（見原審卷第14頁之95年2月6日臺北光華郵局85號存證信函影本）。
（四）兆豐公司於96年12月28日持系爭支付命令及系爭確定證明為執行名義，聲請對系爭不動產為強制執行，經新北地院以97年度執字第3822號清償債務強制執行事件受理，嗣於98年9月19日以查封之不動產經特別變賣程序後之減價拍賣，無人應買，又無其他財產可供執行，而核發系爭債權憑證予兆豐公司（見原審卷第12頁至第13頁之系爭債權憑證影本）。
（五）兆豐公司復於99年8月16日持系爭債權憑證，聲請對系爭不動產為強制執行，經新北地院以99年度司執字第70067號清償債務強制執行事件受理，嗣新北地院於100年7月4日以執行無結果，於系爭債權憑證加註後，發還予兆豐公司（見原審卷第12頁至第13頁之系爭債權憑證影本）。
（六）兆豐公司再於100年11月18日將系爭借款餘額95萬0064元暨利息、違約金讓與被上訴人後，被上訴人於100年12月14日持系爭債權憑證為執行名義，向新北地院聲請對系爭不動產及系爭土地為強制執行，聲請執行債權為95萬0064元，及自89年11月30日起至清償日止，按週年利率8.93％計算之利息，並自89年12月31日起至清償日止，其逾期在6個月以內者，按上開利率10％，超過6個月部分，就超過部分，按上開利率20％計算之違約金，經新北地院以系爭執行事件受理，執行程序尚未終結（見原審卷第16頁至第19頁之聲請強制執行狀、101年8月29日板院清100司執月字第122453號通知影本）。
（七）高佑敏經新北地院於101年7月27日以101年度消債更字第134號裁定，准許自101年7月27日下午4時許進入更生程序（見原審卷第20頁至第21頁之以101年度消債更字第134號裁定影本）。
（八）關於系爭借款利息請求權部分，被上訴人同意於91年12月28日以前之利息（下稱訟爭利息部分）均不對上訴人請求，願撤回此部分強制執行之聲請。原列「系爭借款利息請求權部分，是否業已罹於消滅時效？消滅期間為何？」之爭點部分兩造協議簡化。
五、經本院於102年4月8日與兩造整理並協議簡化之爭點為（見本院卷第43頁背面至第44頁，並依本院論述之先後與妥適，而調整其順序、內容）：
（一）被上訴人得否執系爭債權憑證為執行名義對上訴人強制執行？上訴人得否請求撤銷系爭執行事件對其所為之強制執行程序？
１、高佑敏有無依約履行系爭借款債務？上訴人主張高佑敏經法院准許進入更生程序，即可依更生方案履行系爭借款債務，而非屬未依約履行債務，是否可採？
２、是否因被上訴人未先向高佑敏求償未果，依系爭約定書第11條約定，上訴人不負連帶保證責任？
３、是否因被上訴人未先向高佑敏求償未果，依銀行法第12條之1第1、3項規定，上訴人不負連帶保證責任？
（二）上訴人主張：自90年5月23日核發系爭確定證明起，至被上訴人於100年12月14日聲請強制執行止，於系爭借款違約金請求權消滅時效範圍內，被上訴人不得對其聲請強制執行程序等節，有無理由？
１、系爭借款違約金請求權部分，是否業已罹於消滅時效？消滅期間為何？
２、被上訴人是否不得對上訴人聲請強制執行程序？不得聲請強制執行之期間、範圍為何？
（三）上訴人主張：被上訴人不得執系爭債權憑證為執行名義對其強制執行，系爭執行事件就上訴人部分之強制執行程序應予撤銷等節，有無理由？
六、茲就爭點分別論述如下：
（一）除訟爭利息部分外，被上訴人得執系爭債權憑證為執行名義，而聲請對上訴人強制執行。
１、高佑敏未依系爭借款契約履行系爭借款債務，故上訴人主張：高佑敏經法院准許進入更生程序，即可依更生方案履行系爭借款債務，而非屬未依約履行債務云云，尚非可採。
①查高佑敏邀上訴人為連帶保證人，向萬泰銀行借得系爭借
款， 嗣萬泰 銀行經新北地院核發系爭支付命令，命高佑敏及上訴人應連帶給付系爭借款、利息、違約金確定；嗣萬泰銀行將未受償之系爭借款及其利息、違約金讓與恆豐公司，恆豐公司復讓與兆豐公司，兆豐公司再將系爭借款餘額95萬0064元暨利息、違約金讓與被上訴人等節，為兩造所不爭執（見上四之（一）、（二）、（三）、（六）所示），自堪信為真實。準此，高佑敏未依系爭借款契約約定履行系爭借款債務，至屬明悉。
②按債權人對於債務人之共同債務人、保證人或為其提供擔
保之第三人所有之權利，不因更生而受影響。消費者債務清理條例（下稱消債條例）第71條定有明文。基此，高佑敏雖經新北地院裁定准許更生且迄未違反更生條件，惟揆諸首揭規定，被上訴人基於系爭保證契約對上訴人之權利，不因高佑敏經裁定准許更生而受影響，甚為明灼。
③高佑敏於系爭支付命令確定後，雖經裁定准許更生，惟無
礙系爭借款債務不履行之事實，至為明顯。乃上訴人援引消債條例第73條、第74條規定，而認高佑敏經裁定准許更生，即屬履行系爭借款債務，被上訴人不得對上訴人進行強制執行云云，顯悖於消債條例第71條規定，不足採取，應可確定。
２、依系爭約定書第11條約定，縱被上訴人未向高佑敏求償未果，上訴人仍應負連帶保證責任。
①稽諸系爭借據載明「借款人及連帶保證人均願將另訂立之
授信約定書視為本借據之一部分」；系爭約定書第11條約定：「立約人所保證之債務，如主債務人未依約履行，立約人當即負責，立即如數付清並同意左列事項：㈠貴行毋須先就擔保物受償，得逕向立約人求償」等詞以察，可知若高佑敏未依系爭借款契約履行債務，上訴人即應負保證責任，縱被上訴人未向高佑敏求償，上訴人仍應負連帶保證責任，至為明確。
②數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者
，為連帶債務。連帶債務之債權人，得對於債務人中之一人或數人或其全體，同時或先後請求全部或一部之給付。民法第272條第1項、民法第273條第1項分別定有明文。以故，上訴人既為高佑敏之系爭借款連帶保證人，則上訴人與高佑敏就系爭借款係負同一債務，對於系爭借款債權人各負全部給付之責任，且系爭借款之債權人，得對於上訴人或高佑敏中之一人或數人或其全體，同時或先後請求全部或一部之給付，實可確定。
③承上１之②所示，被上訴人對上訴人基於系爭保證契約之
權利，不因高佑敏經裁定准許更生而受影響。是上訴人既無先訴抗辯權利存在，自不因高佑敏獲准開始更生，即可妨礙被上訴人行使對上訴人之系爭保證請求權。故於高佑敏依更生條件全部履行完畢或經原審裁定免責前，仍不得免除或減免上訴人基於系爭保證契約應負之連帶清償責任，洵堪認定。因此，上訴人主張：依系爭約定書第11條約定，被上訴人未向高佑敏求償未果，即不得基於系爭保證契約對上訴人請求云云，實不足採。
３、上訴人主張：依銀行法第12條之1第1、3項規定，被上訴人未向高佑敏求償未果前，伊不負連帶保證責任云云，亦不足取。
①按銀行法第12條之1係於89年11月1日所新增之條文，嗣於
100年11月9日將原條文第3項移列第4項，並修正為「未來求償時，應先就借款人進行求償，其求償不足部分，如保證人有數人者，應先就各該保證人平均求償之。但為取得執行名義或保全程序者，不在此限」。而該條文之生效日未經立法者設溯及既往之規範或訂施行日期，依中央法規標準法第13條規定，應自公布或發布之日起算至第3日起發生效力。
②查高佑敏係於86年4月8日邀上訴人擔任連帶保證人，向萬
泰銀行借得系爭借款，約定按月分84期依年金法平均攤還本息，第1期本息攤還日為86年8月31日，並簽立系爭借據、系爭約定書等情，為兩造所無異詞（見上四之（一）所載），並有系爭借據、系爭約定書（均影本）附卷可參（見原審卷第9頁至第11頁），當信認為真正。是系爭借款既為86年4月8日成立之消費性放款，則上訴人依系爭保證契約所負之責任，自無銀行法第12條之1第4項規定之適用，甚為明灼。乃上訴人據此主張於系爭債權憑證成立後，有妨礙被上訴人請求之事由發生，要非可取。
③綜此，上訴人以上開理由，主張應撤銷系爭執行事件對其
所為之強制執行程序，即被上訴人不得執系爭債權憑證為執行名義，而聲請對其強制執行，均非可採，洵堪認定。至上訴人就訟爭利息部分之主張，則如下（三）之２所示，附此敘明。
（二）上訴人主張：自系爭確定證明核發時起，至被上訴人聲請強制執行止，於系爭借款違約金請求權消滅時效範圍內，被上訴人不得對其聲請強制執行程序云云，亦為無理由。
１、系爭借款之違約金請求權部分，未罹於消滅時效而消滅。①按違約金之約定，為賠償給付遲延所生之損害，於債務人
給付遲延時，債權人始得請求，既非定期給付之債務，與民法第126條所規定之性質不同，其時效為15年而非5年，亦無民法第145條第2項規定之適用。職是，系爭借款之違約金請求權之時效應為15年，乃上訴人主張為5年，已非可採。
②萬泰銀行係於90年5月23日聲請核發支付命令，系爭支付
命令嗣於90年6月28日確定；兆豐公司受讓系爭借款債權後，係於96年12月28日執系爭支付命令及系爭確定證明為執行名義，聲請對高佑敏為強制執行後，而核發系爭債權憑證；兆豐公司復於99年8月16日持系爭債權憑證，聲請對高佑敏強制執行；被上訴人受讓系爭借款債權後，另於100年12月14日執系爭債權憑證為執行名義，向新北地院聲請對高佑敏、上訴人為強制執行等節，為兩造所不爭執（見上四之（二）、（四）、（五）、（六）所載），自堪認為實在。
③據此，被上訴人之系爭借款違約金請求權應自系爭支付命
令確定時起，重行起算15年。而被上訴人輾轉受讓系爭借款債權後，業於100年12月14日向聲請對上訴人之財產為強制執行，顯未罹於時效，至堪認定。
２、被上訴人得對上訴人聲請強制執行程序。承上（一）及上１所述，被上訴人仍得執系爭債權憑證，而聲請對上訴人強制執行，至為明灼。
（三）上訴人主張：被上訴人不得執系爭債權憑證為執行名義，而對其執行訟爭利息部分，系爭執行事件就訟爭利息部分對上訴人之強制執行程序應予撤銷等節，為有理由。至逾此部分之主張，則屬無據。
１、按強制執行法第14條第1項規定之債務人異議之訴，須執行名義成立後，有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，始得提起。所謂消滅債權人請求之事由，例如清償、提存、抵銷、免除、混同、債權讓與、債務承擔、更改、消滅時效完成、解除條件成就、契約解除或撤銷、另訂和解契約，或其他類此之情形。所謂妨礙債權人請求之事由，例如債權人同意延期清償、債務人行使同時履行抗辯權等。
２、關於訟爭利息部分之請求權，被上訴人同意不對上訴人請求（見上四之（八）所載）。是以，系爭債權憑證就此部分之被上訴人請求權，即屬消滅。準此，上訴人主張：被上訴人不得執系爭債權憑證為執行名義對其執行訟爭利息部分，系爭執行事件就訟爭利息部分對上訴人之強制執行程序應予撤銷等情，為有理由。至上訴人逾此部分之主張，承上（一）、（二）所述，均屬無據。
七、綜上所述，上訴人本於強制執行法第14條第1項規定，主張：被上訴人不得執系爭債權憑證為執行名義對上訴人為強制執行；系爭執行事件就上訴人部分之強制執行程序應予撤銷，於訟爭利息部分，應屬有據，即關於上訴人聲明「被上訴人不得執系爭債權憑證為執行名義對上訴人執行訟爭利息部分，系爭執行事件就訟爭利息部分對上訴人之強制執行程序應予撤銷」等部分，為有理由。至上訴人逾此部分之主張，則屬無理由。原審就上開應准許部分，未及審酌被上訴人於本院陳述之事實，而為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又上訴人勝訴之比例甚微，故訴訟費用應由上訴人負擔。又原審判決之當事人欄誤將「傅英貴」載為「傅貴英」，應併予更正如主文第5項所示，附此說明。
八、本件事證已臻明確，至於未論述之爭點；兩造其餘之攻擊或防禦方法；未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中華民國102年5月7日
民事第五庭
審判長法官李錦美
法官張松鈞法官鍾任賜正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國102年5月7日
書記官吳金來