裁判字號：臺灣臺中地方法院104年訴字第130號民事判決
裁判日期：民國105年05月05日
裁判案由：確認通行權存在
臺灣臺中地方法院民事判決104年度訴字第130號原告 陳洪焦 訴訟代理人 呂政達 被告 陳士元
陳明豐 陳新豐 上三人共同訴訟代理人 柳正村 律師複代理人 黃瀞慧 上列當事人間請求確認通行權存在事件，本院於民國105年3月31日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
㈠、原告所有坐落臺中市○○區○○○段○路○○段000000地號（下稱1027-1號土地）與合併前同段1026-7地號（起訴狀誤載為1026-5）及合併前1238地號土地相鄰，其間另有中華民國所有而由財政部國有財產署管理（下稱國產署）之同段合併前1685-1地號土地（下稱合併前1685-1號土地）、同段1685地號土地（下稱1685號土地）貫穿1027-1號土地及同段合併前1238、合併前1026-7地號土地而連接至臺灣大道，惟國產署竟於民國99年間將合併前1685-1號土地出售與訴外人 鍾加珄 ，鍾加珄申請將合併前1685-1號土地、合併前之1026-7號、1238號土地合併為合併後1238號土地，再於103年5月16日將合併後1238號土地售與被告陳士元、陳明豐、陳新豐，原告所有1027-1號土地因而成為不通公路之袋地，致不能通常使用。又自原告有記憶以來，均以合併前1685-1號土地作為對外聯絡公路使用，地方居民、里長及78、94年之地籍圖可資證明。縱國產署將合併前1685-1號土地售與被告，惟合併前1685-1號土地屬既成道路之公用路性質不會改變，原告自得繼續主張通行，況國產署於出售1685-1號土地後，原告所有1027-1號土地已成袋地，亦可主張自1685-1號土地通行及對外聯絡，且自1685-1號土地通行，係對被告權利侵害最小。為此爰依民法第787條第1項規定提起本件訴訟。
㈡、對被告抗辯之陳述：1027-1號土地雖自同段1027地號土地（下稱1027號土地）分割而來，依法雖僅得通行1027號土地連結至同段第1026-5地號土地（下稱1026-5號土地）聯接臺灣大道，惟1027號土地事實上已無通行之可能，且1027號土地亦屬袋地無法直接通行對外道路。至由舊有產業道路即1685號土地通行至60米快速道路高架橋下道路，該產業道路因年久疏於維護，已通行困難，非對外適宜之聯絡道路。而同段第1238-15地號土地（下稱1238-15號土地）部分，因事實上有無法清除之障礙，依照一般社會通念判斷，已非適宜之道路。況原告年事已高，又與母親同住，要求原告捨棄最近之適宜道路另擇距離遠、行走困難之道路，實屬過苛。並聲明：確認原告於臺中市○○區○○○段○路○○段0000地號土地有面積計179平方公尺土地之通行權存在。被告應容忍原告有土地通行權，不得設置地上物或任何妨害通行權之行為。
二、被告則以：1027-1號土地經由國有之1685號土地，再通過訴外人即原告配偶 陳國馨 所有1238-15號土地即可與臺灣大道相聯接，不須行經合併前1685-1號土地，原告所有1027-1號土地既可通行1238-15號土地通往臺灣大道，即非袋地。又原告土地亦可向東沿1685號土地及同段1725-2地號土地，與東側1036地號土地上之60米快速公路高架橋下道路相接，亦非袋地。況1027-1號土地係於73年4月13日分割自1027號土地，依民法第789條第1項規定，僅得通行1027號土地連接1026-5號土地到達臺灣大道，不得再選擇其他鄰地通行。縱認1027-1號土地為袋地，惟被告向鍾加珄購買1238號土地時，土地內原有1685-1號土地之通道已不存在，且現原告請求通行範圍，係自1238號土地中間穿越而過，將土地分成兩塊，嚴重妨害被告土地利用，受損亦最大。縱原告得通行，應以如臺中市清水地政事務所為104年12月30日之土地複丈成果圖（下稱附圖）所示編號B之方案，對被告土地侵害最小等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、法院之判斷：原告主張所有1027-1號土地與合併前同段1026-7地號及合併前1238地號土地相鄰，其間另有國產署管理之同段合併前1685-1地號土地、同段1685地號土地貫穿1027-1號土地及同段合併前1238、合併前1026-7地號土地而連接至臺灣大道，嗣國產署於99年間將合併前1685-1號土地出售與訴外人鍾加珄，鍾加珄申請將合併前1685-1號土地、合併前之1026-7號、1238號土地合併為合併後1238號土地，再於103年5月16日將合併後1238號土地售與被告陳士元、陳明豐、陳新豐，又1027-1號土地係自同段1027號土地分割而來等事實，業據提出地籍圖謄本、地籍異動索引等件為證，且為被告所不爭執，並經本院依職權向國產署中區分署函調合併前1685-1號土地出售文件，有該署104年8月13日台財產中處字第00000000000號函及附件附卷（見本院卷第64-74頁）可按，原告上開主張堪信為真實。本件兩造有爭執者為，原告所有1027-1號土地是否為袋地，原告得否主張自被告所共有1238號土地通行而與臺灣大道六段聯絡，是否為對鄰地最小損害之方法。
㈠、經查，原告所有1027-1地號土地，東側與1029-1號、1029號土地相鄰，南與1685號土地相鄰，西與1238號、1026-6號土地相鄰，北與1027號土地相鄰，並無任何通路得對外聯絡等情，業經本院於104年12月30日會同兩造前往現場勘驗屬實，並有勘驗筆錄及現場相片可按，足證1027-1號土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用，確屬袋地，堪予認定。又1027-1號土地未與公路相連接，往東側可經由1685號土地，接1725-2號土地與國道3號高速公路下方柏油路面之產業道路（1036號土地）相聯接，再往南連接至臺灣大道，惟其中1685號土地高低落差太大且雜草叢生（見本院卷第44-4
5頁，100-103頁相片），如由此通行所費不訾；往北側則須行經1029-1、1029-2、1031-2號土地始與國道3號高速公路下方產業道路聯接，惟同有土地高低落差太大且雜草叢生；往西側則須行經1027號土地，再由1026-5號土地與臺灣大道連接，惟目前1027號土地上已有建物，復設有磚造及鐵皮圍牆阻隔，通行範圍較廣且耗費亦鉅；往南側，則經由被告所有1238號土地即可與臺灣大道相連接，地勢雖亦高低起伏（約1.5公尺落差，坡度約30度），且有鐵皮圍牆阻隔但路徑最短；往東南側可經由1685號、1238-15號土地通往臺灣大道，且1238-15號土地現為空地，雖有雜草但路面高低落差不大，路徑較1238號土地長一些，惟仍屬較短路徑。依上開說明本院認以經由1238號土地（下稱甲案）及1685、1238-15號（下稱乙案）土地之路徑對鄰地損害最小，所耗費用亦屬較低，適於作為原告所有1027-1號土地對外通行之位置。
㈡、按民法第779條第4項規定，於同法第787條第2項之情形準用之，民法第787條第3項定有明文。又按民法第779條第1項規定：「土地所有人因使浸水之地乾涸，或排泄家用或其他用水，以至河渠或溝道，得使其水通過鄰地。但應擇於鄰地損害最少之處所及方法為之。」，同條第4項規定「第一項但書之情形，鄰地所有人有異議時，有通過權之人或異議人得請求法院以判決定之。」。再依民法第779條第4項規定之立法理由：「三、第一項有通過權之土地所有人固應於通過必要之範圍內，擇其鄰地損害最少之處所及方法為之。惟何者為『損害最少之處所及方法』，有時不易判定，宜於鄰地所有人有異議時，賦予有通過權之人及異議人均得請求法院以判決定之，爰仿德國民法第917條規定，增訂第四項，並於相關條文（修正條文第786條、第787條）增訂準用規定，以資簡明。」、「四、第四項訴訟性質係屬形成之訴，對於何謂鄰地之『損害最少之處所及方法』，審理法院不受當事人聲明之拘束，得依職權認定之。惟若主張有通過權之人或異議人請求對特定之處所及方法確認其有無通過之權時，則非形成之訴，而為確認之訴，此際，法院即應受當事人聲明之拘束。又各該訴訟均以有通過權為其勝訴之前提要件，故訴訟中法院必須審酌主張有通過權人之土地是否符合第一項前段規定，乃屬當然」。查原告主張依民法第78
7條規定提起本件確認通行權之訴，固得主張通行被告所有1238號土地，惟關於通行之位置及方法，仍應依上開規定審酌。又原告請求通行被告所有1238號土地之位置及方法，係合併前1685-1號土地之位置及面積（見本院卷第65頁），且原告主張之事實理由均明確表示不同意其他通行權方案，並經本院確認在案。則本件原告係請求對特定之處所確認其有無通過之權，即屬確認之訴之性質，而非形成之訴，依前揭立法理由之意旨，法院即應受其聲明之拘束，故倘經認定原告所聲明請求確認通行權存在之特定處所及方法，非屬「損害最少之處所及方法」，法院即應駁回其訴，應予敘明。
㈢、本院認甲案及乙案對外可聯絡臺灣大道之路徑，對鄰地損害較低，經過路徑較短，適合作為原告通行之路徑。原告雖亦主張自甲案之1238號土地通行惟與本院所認定之通行路徑不同，而為本院所不採。原告主張之方案，係以合併前1685-1號土地之位置為既成道路而通行（非既成道路詳後述），惟如採此方案通行，則1238號土地將自土地兩對角通過，使土地分成兩塊面積相仿之土地，土地所有權人無法就土地種體規畫、使用，對1238號土地之利用亦造成鉅大損害，難認係損害鄰地最小方案，自屬不可採。而經本院修正原告主張之通行1238號土地之路徑後，改以自1027-1號土地與1238號土地地籍線往西平移4公尺，連結1027-1號土地與1238-15號土地往北平移4公尺之長方形區域，即僅利用1238號土地東南側一隅作為通行路徑，使1238號土地於提供原告通行後，所餘土地得以較完整保留為一區塊，對土地所有人之整體利用、開發較為有利，衡諸原告之方案與本院修正後之甲案整體觀察，自以修正後之甲案對鄰地之損害較少，而屬可採。被告所提出之乙案，則係由1027-1號土地先通行1685號土地後，再由1238號土地與1238-15號土地地籍線往東南及往南平移4公尺所形成長方形空間而與臺灣大道連接，此方案雖利用1238-15號土地約4分之1土地（126/504=0.25），惟因1238-15號土地為原告之配偶所有土地，如採此方案，使用及維護上均較被告所有1238號土地為便捷，且沿地籍線平移區域作為通行後，所餘土地亦屬完整而仍得利用，本院認乙案之通行又較甲案及修正後之甲案為佳。
㈣、至原告主張合併前之1685-1號土地位置係既成道路，已有公用地役權存在，而主張通行權。惟按編為計劃道路之土地，在徵收之前，所有權人仍得為使用、收益。又既成道路成立公用地役關係之要件須為：⑴供不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時。⑵於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事。⑶經歷之年代久遠而未曾中斷。所謂年代久遠雖不必限定其期間，但應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（最高法院96年度台上字第1704號判決參照）。又私有土地，若實際已供公眾通行數十年，成為道路，其土地所有權縱未為移轉登記，仍為私人所保留，其所有權之行使，仍應受限制，應認為已有公用地役關係之存在，土地所有人固不得違反供公眾通行之目的而為使用，惟公用地役關係之對象，係不特定之公眾，且亦不以有供役地與需役地之存在為必要，其本質乃係一公法關係，與私法上地役權之性質不同。而民事訴訟法則係當事人得向法院訴請以判決保護其私法之權利，故當事人不得本於公用地役關係，於民事訴訟請求土地所有人不得有妨害其通行之行為，而僅得請求地方政府以公權力加以排除，如有爭議應循行政爭訟程序處理之（最高法院86年度台上字第2622號判決參照）。本件原告並未能舉證合併前1685-1號土地為既成道路之事實，復未提供事證供本院調查，應認原告此部分主張為不可採。況本院會同兩造前往1238號土地勘驗時，原告所指稱1685-1號土地之既成道路已不復存在，益難認原告之主張為真實。且本件原告除主張自1238號土地上於合併前1685-1號土地位置有通行權外，尚請求土地所有人不得有妨害其通行，依上開最高法院判決意旨觀之，此部分請求並非民事法院所得審理，而屬行政爭訟程序，原告此部分請求亦屬無據。
㈤、本院綜合前述各項情事，認原告請求確認1238號土地上於合併前1685-1號土地位置之特定位置通行權，對被告之損害甚鉅，然原告捨損害較小之甲案及被告提出之乙案，執意主張上開通行路徑，難謂無權利濫用情事，其請求確認就上開位置土地之通行權存在，即無理由，不能准許。又原告就上開特定位置土地之通行權既不存在，其據以請求被告不得有妨害其通行，亦屬無據，不能准許。從而，原告依民法第787條之規定，請求確認1238號土地上於合併前1685-1號土地位置之特定位置通行權，及被告不得妨害通行，均無理由，應予駁回。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提出之各項證據資料，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國105年5月5日
民事第二庭法官李立傑
一、上正本係照原本作成。
二、如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
三、提起上訴，應以上訴狀表明(一)對於第一審判決不服之程度，及應如何廢棄或變更之聲明，(二)上訴理由（民事訴訟法第441條第1項第3款、第4款），提出於第一審法院。
中華民國105年5月6日
書記官葉卉羚