裁判字號：臺灣臺北地方法院97年消簡上字第3號民事判決
裁判日期：民國98年03月25日
裁判案由：損害賠償
臺灣臺北地方法院民事判決97年度消簡上字第3號上訴人即理想旅運社股份有限公司附帶被上訴人法定代理人庚○○訴訟代理人 吳宏山 律師複代理人 吳宏城 律師被上訴人即乙○○即附帶上訴人戊○○
丙○○己○○甲○○丁○○
5樓共同訴訟代理人乙○○上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國97年5月15日臺灣臺北地方法院臺北簡易庭96年度北消簡字第4號第一審判決提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於命上訴人給付被上訴人每人超過新臺幣貳萬零貳佰伍拾元部分，及該部份假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審簡易之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
附帶上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔十分之三，餘由被上訴人負擔。附帶上訴部分之訴訟費用由附帶上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）起訴主張：其等6人於民國96年1月11日及2月5日分別與上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）訂立國外旅遊契約（下稱系爭契約），約定參加上訴人所辦自96年2月18日起至3月1日之「埃及尼羅河豪華遊輪的奇遇12日（GF商務艙）」旅行團（下稱系爭旅遊），該團計有10名團員，團費每人新台幣（下同）15萬6千元至16萬1千元不等，其等於行前簽約時，上訴人郵寄廣告之行程表指明獨家安排住宿 阿布新貝 、獨家安排於MenaHouseOberoiHotel用餐，惟並非僅上訴人有安排住宿於阿布新貝，且亦有他家公司安排於MenaHouseOberoiHotel用餐；另上訴人招攬廣告之文宣稱第三天「獨家讓您認識金字塔的演變與發展」，惟參諸他家旅行社之行程，金字塔的演變與發展皆屬埃及旅遊之重點，上訴人嗣亦自陳「本公司或有疏忽、未就文宣用語加以修正」，上訴人以「獨家行程」之文宣招攬顧客時，既明知他旅行社亦安排相同行程，顯已違背公平交易法第21條第1項及消費者保護法第22條之規定，依民法第226條第1項規定，「獨家」已屬給付不能，其自得請求上訴人損害賠償。上訴人之廣告文宣稱該團為「豪華」、「商務艙」團，如欲降至經濟艙可減3萬9千元，惟參諸他公司經濟艙團體之價格，他公司商務艙團之價格合理應為11萬、12萬元，因上訴人向其等強調本團乃「豪華」團，故收取高達15萬6千元至16萬1千元之團費，自應具備等同於15萬6千元至16萬1千元之「豪華」、「商務團」之旅遊品質，詎上訴人之債務履行輔助人即「海灣航空公司」卻提供低劣品質之服務，諸如曼谷二次過境不讓旅客下機、與清潔送餐侍應人員雜處狹小機艙、座椅踏墊、耳機脫落、空服人員臨時座椅加賣站票、與服務人員高聲談笑，嚴重影響旅客夜間睡眠，雖經數度抗議仍然無效，且花費最多時間轉機，上訴人亦應依民法第514條之6、第514條之5規定，減少不符品質所收取之費用；又於團體餐食中，上訴人多次提供不衛生與不潔之食物，包括2月22日中餐食用海鮮，但不新鮮，只有炸魚是熱的，用餐時蒼蠅在一旁飛舞，衛生堪慮、2月27日中餐餐廳之地板、桌椅及餐盤滿是油漬污垢、座位擁擠、飯沒熱、牛肉水餃的肉酸壞、玉米湯中有蒼蠅，而服務生竟在端上桌後快速撈起蒼蠅，並無主動更換之意等，且已無法再於埃及提供合於衛生品質之餐食，已屬給付不完全；又上訴人於埃及安排之中文導遊對埃及之歷史古蹟毫無所悉，甚至不知埃及豔后，為此上訴人之中文領隊即予更換為英文導遊，表示因過年期間中文導遊已全數被訂光，伊會負責翻譯，但多有錯翻、漏翻、甚至問其如何翻譯，只拿書本照念，而與英文導遊之講解內容完全不同，致其等於旅遊後半段無心聽聞或遊興全無，而不具豪華之品質；另於2月19日抵達開羅時約當地下午4時，原安排參觀開羅博物館，竟發生巴士司機違規停車事件，致全團於警局外苦侯司機，使第一天欲參訪開羅博物館之行程挪至隔日下午參訪，該公司巴士司機造成全團國外旅遊時間浪費甚明，造成其受損害，亦應退還減少之費用。又依據公平交易法第21條第1項規定及消費者保護法第22條規定，企業經營者對消費者所負之義務，不得低於廣告之內容。上訴人之行程未具備通常之價值與約定之品質，依據民法第514條之6至第514條之8之規定，上訴人得按旅遊營業人所收旅遊費用總額每日平均數額，按日請求賠償金額，爰請求損害賠償及減少金額如下：㈠上訴人以獨家招攬顧客，卻提供非獨家之行程，就此爰參考他公司經濟艙團體之價格，並依據上訴人之廣告文宣所稱，如欲降至經濟艙可減3萬9千元，他公司商務艙團之價格合理應為11萬、12萬元，與上訴人之價差為4萬元，故其就上訴人假獨家之名而招攬顧客之損害額為4萬元；㈡因上訴人之債務履行輔助人即「海灣航空公司」提供不具與其所約定之品質之服務，此部分亦參照上訴人之廣告文宣所稱，如欲降至經濟艙可減3萬9千元之半數，即14,500元為損害賠償之金額；㈢就上訴人提供不衛生與不潔之兩餐食物部分，以上訴人函覆之餐食費用請求2千元；㈣就上訴人之埃及導覽不具與其約定之豪華之品質部分，請求損害賠償1萬元；㈤就上訴人聘請之司機造成其時間之浪費部分，請求損害賠償3,500元，以上合計7萬元，惟經其屢次向中華民國旅行業品質保障協會、財團法人消費者文教基金會申訴協調未果、及向台北市政府消費者保護官召集協調仍無結果，迄今未獲理賠，爰依旅遊契約之法律關係，起訴請求上訴人應給付被上訴人各7萬元。
二、上訴人除引用原審判決之抗辯外，另辯以：㈠原審認上訴人有不實文宣廣告，應按團費與經濟艙之價差4萬
元為損害賠償計算基礎，依比例賠償被上訴人每人6,262元，顯屬違誤：
⒈被上訴人所舉鳳凰旅行社「鳳凰旅遊2007埃及法老文明12
日」埃及行程，旅遊日期為96年8月4日，縱有與系爭旅遊相似之旅程，已在系爭旅遊日期半年之後，亦不能證明在與系爭旅遊同一時段裡，有完全相同之行程可供選擇，而推論系爭旅遊非獨家行程。且一般週知之歷史與如何安排旅遊參觀行程，並無關聯性，被上訴人並非當然因對「金字塔之發展與演變」完全無任何概念及認識，而受文宣之要約，參加此一行程才了解金字塔之演變與發展，此乃正常經驗法則所當然。
⒉縱非獨家，但一天該有之行程、晚餐，上訴人皆已提供，
被上訴人並無損害可言，何以原審扣除該日行程（9天中1天）及晚餐（22餐中1餐）之費用。且原審亦無說明何以採團費與經濟艙價差作為損害賠償計算基礎。
㈡原審認海灣航空公司為上訴人之債務履行輔助人，提供不完全之給付，屬違法認定，判決顯然不當：
⒈債務履行輔助人者，債權人對之必有選任監督之能力始足
當之；而旅行社對航空公司無任何監督權限，乃眾所週知之事實，自庸舉證之，航空公司非旅行社之債務履行輔助人，毋庸置疑。
⒉交通部觀光局頒佈之國外旅遊定型化契約書範本第33條明
白約定：「旅遊期間，因不可歸責於乙方（即旅行社）之事由，致甲方（即旅客）搭乘飛機、輪船、火車、捷運、纜車等大眾運輪工具所受損害者，應由各該提供服務之業者直接對甲方負責。但乙方應善盡管理人之注意，協助甲方處理。」上開約定明白揭示，因不可歸責於旅行社之事由，致旅客搭乘航空公司受有損害，應由航空公司直接對旅客負責，而旅行社則應盡管理人之注意協助處理。
⒊系爭旅遊團之文宣，標題載明為：「埃及尼羅河豪華遊輪
的奇遇十二日」，該頁特色介紹之第12點，亦明載：「全程安排五星級飯店及豪華遊輪和美式自助式早餐。」既是「豪華遊輪」，原審卻以「豪華團」加以認定，自有不當，蓋任何人皆知豪華遊輪並不等於豪華團，兩種用語不同，其內容意義亦絕非相等。
⒋依上訴人於原審所提之機票票根，機票費為119,886元。
換言之，扣除航空公司之機票費，上訴人之團費僅有4萬餘元，就此4萬餘元，上訴人提供了9天旅遊行程之吃、住、參觀、豪華遊輪、門票及導遊費用等等。原審以15萬8千元至16萬1千元為認定豪華團之標準，除有前款所述，是豪華遊輪非豪華團之誤認外，更是漏未考量單單機票已佔119,886元，僅剩4萬餘元用於旅遊團費上。若9天之行程而僅4萬餘元之款項可用，其中尚應包含旅行社之合理利潤，仍得視之豪華團？⒌依證人 鄒欣翰 97年1月17日到庭證述，可知只有巴林回香港
此段行程之飛機，服務較不好；只有一位耳機脫落；吵雜是因眷屬安排在空服員座位上；此外，沒有其他之瑕疵。
縱認上訴人就航空公司之不好服務，應負賠償責任，惟原審以「如欲降至經濟艙可減3萬9千元」，而以39,000元之4分之1比例為計算基準，亦乏法律依據，顯有不當。縱耳機有掉落、空服人員有高聲笑談，致服務品質有所瑕疵，但此與39,000元又有何關連性？既無關連性，即不得以此為計算之依據。既只有1位耳機掉落，既僅是空服人員偶而高聲笑談，為何逕以1/4比例計算之？為何6位被上訴人均獲有同額之賠償？被上訴人丁○○是搭乘頭等艙，並非商務艙，縱有上開瑕疵，亦與其無關，豈有損害可言？㈢原審認定上訴人有提供不衛生與不潔之食物，然依證人鄒欣
翰原審97年1月17日筆錄證述，證明有蒼蠅的玉米湯，當場即完全更換其他的湯，並無人食用之，顯見瑕疵已當場完全補正，並無不完全給付之情事。至於2月22日中餐食用海鮮，當場已問是否要更換，而其中只有一位馬上反應，更換其他的主菜，是縱有不完全給付，亦已當場立即補正完竣，自無給付不完全可言。原審就證人上開之證述，置而不理；就上訴人於原審一再主張「瑕疵已補正，並無給付不完全可言」，亦置而不論，卻以「上訴人此之所辯亦非可取」一句話，為其認定之結語，對於瑕疵已補正，為何仍有不完全給付之適用，未有任何說明，顯已違背法律的規定。
㈣原審在無任何證據之下，逕認就英文導遊為中文翻譯，多有
錯翻、漏翻，實有違法不適。原審以5,000元為賠償之認定，其依據何在？並未為片言隻字之說明，5,000元已幾佔4萬餘元之8分之1，如此之認定，顯不合理，顯不公平，亦乏依據，自有不當。
㈤司機違規停車，並未因而減縮該有之行程，自無不完全給付
可言。系爭旅遊團抵達開羅第一天，因班機延誤，預定行程已稍有落後，雖又因巴士司機違規停車，致當天下午之唯一行程：參觀開羅博物館無法成行，但已安排於翌日所有原預定行程結束後，即予參觀開羅博物館。換言之，巴士司機之違規，並未耽誤到當天之其他行程，應無所謂「時間之浪費」可言。又參觀開羅博物館之行程，既已於翌日補正，亦無減少預定之行程，自無不完全給付之情事。原審認定因時間浪費，上訴人應每人退還3,500元，其認定之依據，亦無任何之說明，自不足採。
三、原審原審判命上訴人應給付被上訴人各26,512元，其餘之訴駁回；上訴人不服，提起上訴，於本院為上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄；㈡前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回（至上訴人雖亦為免為假執行之聲明，惟本件訴訟標的未逾165萬元，不得上訴第三審，於本院判決後即行確定，無宣告假執行之實益，是此部分聲明顯屬贅載，本院亦毋庸審酌）。被上訴人則聲明：上訴駁回。被上訴人另提起附帶上訴，聲明：㈠原判決不利於附帶上訴人部分廢棄；㈡被附帶上訴人應再給付附帶上訴人各43,488元。上訴人即附帶被上訴人則聲明：附帶上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項：㈠被上訴人6人於96年間分別與上訴人訂立國外旅遊契約，約
定參加上訴人所辦自96年2月18日起至3月1日之「埃及尼羅河豪華遊輪的奇遇十二日（GF商務艙）」旅行團。
㈡行前簽約時，上訴人郵寄廣告之行程表指明獨家安排住宿阿
布新貝、獨家安排於MenaHouseOberoiHotel用餐，及「獨家讓您認識金字塔的演變與發展」。
五、得心證之理由：㈠按旅遊營業人提供旅遊服務，應使其具備通常之價值及約定
之品質，旅遊服務不具備前條之價值或品質者，旅客得請求旅遊營業人改善之。旅遊營業人不為改善或不能改善時，旅客得請求減少費用。其有難於達預期目的之情形者，並得終止契約。因可歸責於旅遊營業人之事由致旅遊服務不具備前條之價值或品質者，旅客除請求減少費用或並終止契約外，並得請求損害賠償，民法第514條之6、第514條之7分別定有明文。本件被上訴人主張上訴人提供之系爭旅遊服務有：提供之旅遊服務並非如其廣告所稱係「獨家」、所使用之海灣航空公司未能提供安詳的休息環境、96年2月22日與同年月27日之中餐提供不衛生與不潔之餐食、所安排之中文導遊對埃及之歷史古蹟毫無所悉，之後更換為英文導遊再由領隊中文翻譯，但翻譯品質不佳、巴士司機違規停車致時間浪費等不具備通常價值及約定品質之處，是本件應審究者，乃上訴人提供之系爭旅遊服務是否有上揭不具備通常價值及約定品質之情形？如有，被上訴人得否請求減少費用？如何，得請求減少之費用若干？茲析述如下。
㈡關於被上訴人主張上訴人以「獨家行程」招攬顧客廣告不實部分：
被上訴人雖主張其等於行前簽約時，上訴人郵寄廣告之行程表指明獨家安排住宿阿布新貝、獨家安排於MenaHouseObero
iHotel，又宣稱「獨家讓您認識金字塔的演變與發展」，惟實際上有他家公司亦安排上開住宿及用餐地點，且金字塔的演變與發展為各家埃及旅遊之重點，顯然廣告不實而違反公平交易法第21條第1項及消費者保護法第22條，且就其所謂「獨家」部分，已屬給付不能，爰依民法第226條第1項請求損害賠償云云，惟查，依卷附被上訴人所提出之「鳳凰旅遊2007埃及法老文明12天」行程，並未有住宿阿布新貝之安排，是被上訴人謂上訴人就上開住宿地點之安排並非「獨家」云云，尚無依據。又被上訴人自承「金字塔的演變與發展」為各家埃及旅遊之重點，實際上亦難以想像有任何提供埃及旅遊之旅遊業者不將「金字塔的演變與發展」列入旅遊重點，是被上訴人應能認知上訴人之行程表上所稱「獨家讓您認識金字塔的演變與發展」，係指將以自己獨創之安排方式介紹金字塔的歷史演變及發展，而非指市面上僅有上訴人提供內容涵蓋「認識金字塔的演變與發展」之旅遊，而被上訴人並未敘明上訴人提供之本件旅遊服務就介紹金字塔的歷史演變與發展有何非獨家之處，是其遽而主張上訴人就「獨家」部分有給付不能之情事，要非可採。況被上訴人既不爭執上訴人確有安排阿布新貝之住宿、MenaHouseOberoiHotel之餐食及介紹金字塔的演變與發展，則縱上開服務內容並非「獨家」，被上訴人究受有何損害或其價值有何減損，亦未見其等證明，其以本件旅遊與他公司商務艙團之價差計算其損害，因各旅遊團之旅遊內容、成本不同，未必即為在旅遊內容相同之情形下，以「獨家」方式提供與以「非獨家」方式提供兩者間之價差，是尚不足憑。從而，被上訴人就此部分主張上訴人應每人賠償4萬元，要無可取。
㈢關於被上訴人主張「海灣航空公司」未能提供安詳休息環境
部分（此部分兩造業於本院97年11月20日準備程序中同意就海灣航空公司服務品質不佳部分之爭執限縮爭點於該航空公司是否有提供安詳休息環境）：
⒈按債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失
時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任；但當事人另有訂定者，不在此限，同法第224條定有明文。查旅遊契約係指旅遊業者提供有關旅行給付之全部予旅客，而由旅客支付報酬之契約，故旅遊中食宿及交通之提供，若由旅遊業者洽由他人給付者，除旅客已直接與該他人成立契約關係外，該他人即為旅遊業者之履行輔助人，職是，海灣航空公司即為上訴人就本件旅遊契約之履行輔助人無訛，並不問上訴人對海灣航空公司是否有監督之能力，況上訴人自承飛往埃及之航空公司不僅海灣航空公司一家，則上訴人非無選擇使用其他家航空公司之空間，就其履行輔助之選任，自亦應負其責，是其辯稱其對海灣航空公司無選任監督之能力，海灣航空公司並非其履行輔助人云云，尚非可採。
⒉次查，被上訴人主張因海灣航空公司將員工眷屬安排在空
服員座位上，致服務人員高聲談笑，影響其等安寧等情，業經證人即系爭旅遊領隊鄒欣翰於原審到庭證述屬實，上訴人亦不否認證人鄒欣翰於航程中有代向海灣航空公司班機服務人員抗議，事後亦曾向海灣航空公司反應並向被上訴人說明處理情形，自堪信為真實。上訴人雖辯稱其並無監督航空公司之權限與能力，且兩造於系爭契約第33條約定被上訴人應直接向海灣航空公司求償云云，惟海灣航空公司既為上訴人之履行輔助人，依民法第224條規定，上訴人即應就其履行債務時之故意或過失負同一責任，不問其實際上有無監督航空公司之權限與能力；又系爭契約第33條雖約定：「旅遊期間，因不可歸責於乙方之事由，致甲方搭乘飛機、輪船、火車、捷運、纜車等大眾運輸工具所受損害者，應由各該提供服務者直接對甲方負責。但乙方應盡善良管理人之注意，協助甲方處理」，惟被上訴人係依民法第514條之7第1項請求減少費用，而非依同條第2項主張損害賠償，並不以可歸責上訴人為要件，而觀諸系爭契約第33條之約款內容，顯係就航空公司等大眾運輸工具之經營人於損害旅客之固有利益時所生之損害賠償責任為責任主體之約定，尚與本件被上訴人之減少費用請求權無涉，是上訴人前開抗辯，尚無理由。
⒊衡諸常情，旅客之所以選擇搭乘飛機商務艙及頭等艙，乃
為獲得較好之服務及餐飲、較寬敞之座位及活動空間及較安寧之飛行旅程，查海灣航空公司服務人員既有前述高聲談笑之未能維持機艙安寧，經數度抗議仍然無效之情形，要難認上訴人已提供具備通常價值之旅遊服務，被上訴人請求依民法第514條之7第1項減少費用，自屬有據。按「當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額」，民事訴訟法第222條第2項有明文規定，本件被上訴人就前揭得請求減少費用之損害數額，雖無法證明，本院自仍得審酌一切情況，定其數額。爰審酌前述旅客之所以選擇搭乘飛機商務艙及頭等艙，除可獲取較安寧之飛行旅程外，尚可享受較好之服務及餐飲、較寬敞之座位及活動空間，而上訴人既已分別提供商務艙或頭等艙之座位，為被上訴人所不爭，足見被上訴人主張此部分參照上訴人之廣告文宣所稱，如欲降至經濟艙可減3萬9千元之半數即14,500元為減少費用之金額，尚嫌過高，而應以39,000元之4分之1比例即9,750元為當。
㈣關於被上訴人主張上訴人提供不衛生與不潔之餐食部分：
查被上訴人主張上訴人於96年2月22日及同年月27日之中餐提供不衛生及不潔食物，用餐餐廳之衛生條件不佳乙節，為上訴人所不否認，並經證人鄒欣翰於原審證述在卷，雖上訴人辯稱2月22日中餐不衛生與不潔，已經其派遣之領隊當場詢問團員是否要更換主菜，而僅有一團員更換，其餘均未表示要更換，另2月27日之中餐玉米湯中雖有蒼蠅，亦已當場更換，無人食用有蒼蠅之玉米湯，瑕疵均已補正云云，惟證人鄒欣翰證稱團員亦反應用餐餐廳整體衛生狀況不佳，而上訴人並未證明其就此節有所補正，雖其又辯稱此在當地屬常態云云，然亦未能證明在當地不可能提供環境衛生無疑慮之用餐地點，是上訴人前開抗辯，均無可採，被上訴人請求依民法第514條之7第1項減少費用，亦有理由，爰依民事訴訟法第222條第2項之規定，參諸上訴人自承一餐費用約1,000元之標準，認被上訴人得請求減少費用2,000元。
㈤關於被上訴人主張上訴人於埃及安排之中文導遊素質低落而
更換為英文導遊，但中文翻譯多有錯翻、漏翻，而與英文導遊之講解內容完全不同之部分：
查被上訴人主張因上訴人於埃及安排之中文導遊素質低落而當場更換為英文導遊，再由領隊當場做中文翻譯乙節，為上訴人所不否認，並經證人鄒欣翰在原審證述無訛。上訴人雖辯稱其所派遣之領隊即證人鄒欣翰係通過我國主管機關觀光局之領隊考試取得執照者，應有相當水準，不可能如被上訴人所稱與英文導遊之講解內容完全不同之情形云云，惟衡諸歷史文物之介紹、博物館之導覽等涉及歷史、考古等專業領域並有諸多專有名詞，顯非通曉一般英文者所能了解，是被上訴人主張領隊有錯翻、漏翻之情形，應可採信。由於上訴人就其債務履行輔助人即當地之導遊未做妥善安排，致被上訴人只能獲得透過非母語之英文及不精確之中文翻譯認識埃及之歷史古蹟及文物，上訴人提供之旅遊服務自有不具通常品質之情事。爰審酌歷古文物及博物館之導覽、講解為遊覽埃及此一文明古國之重點，本院依民事訴訟法第222條第2項之規定，認被上訴人得請求減少之費用以5,000元為當。
㈥關於被上訴人主張因巴士司機違規停車，致全團於警局外苦侯司機而造成全團國外旅遊時間浪費之部分：
按「因可歸責於旅遊營業人之事由，致旅遊未依約定之旅程進行者，旅客就其時間之浪費，得按日請求賠償相當之金額。但其每日賠償金額，不得超過旅遊營業人所收旅遊費用總額每日平均之數額」，民法第514條之8定有明文。查被上訴人主張96年2月19日抵達開羅時約當地下午4時，原安排參觀開羅博物館，竟發生巴士司機違規停車，致全團於警局外苦候司機，而使第一天欲參訪開羅博物館之行程挪至隔日下午參訪乙節，亦為上訴人所不否認，並經證人鄒欣翰於原審證述屬實。上訴人雖辯稱該事件僅延誤約20分鐘，參觀開羅博物館之行程亦已於翌日補正云云，惟縱參觀開羅博物館之行程終未取消，旅客之時間仍因上開事件而浪費，且進行其他行程時間長短亦因而有所壓縮，是被上訴人仍得依首揭法條請求賠償相當之金額。本院爰審酌參觀開羅博物館為系爭旅遊第2天之唯一行程，而上訴人自承每日旅費約4,500元等情狀，依民法第222條第2項之規定，認被上訴人得請求賠償之金額應以3,500元為宜。
㈦綜上，被上訴人每人得請求上訴人減少之費用及賠償之金額
總計為20,250元。是被上訴人依上揭規定，請求上訴人給付其每人20,250元，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。又上開應准許部分未逾50萬元，應依職權宣告假執行。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並依職權假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並依職權為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。又被上訴人所為附帶上訴部分，依前開說明，則無理由，應予駁回。㈧本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經本院
審酌後，核與判決結果無影響，爰不再一一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第450條、第78條、第79條，判決如主文。
中華民國98年3月25日
民事第二庭審判長法官朱漢寶
法官陳雯珊法官歐陽漢菁以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，同時表明上訴理由；如已於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補具上訴理由（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中華民國98年3月25日
書記官吳貞瑩