裁判字號：臺灣高等法院臺中分院90年抗字第661號刑事裁定
裁判日期：民國90年09月26日
裁判案由：聲明異議
臺灣高等法院臺中分院刑事裁定九十年度抗字第六六一號
抗告人即聲明人甲○○右抗告人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院中華民國九十年八月十日第一審裁定（民國九十年度聲字第三一○二號），提起抗告，本院裁定如左：
主文抗告駁回。
理由
一、聲明意旨畧以：聲明人甲○○前因毒品危害防制條例案件，經原審法院以八十九年度訴字第一五八五號判處「連續施用第一級毒品，處有期徒刑捌月˙˙˙又連續施用第二級毒品，處有期徒刑肆月；應執行有期徒刑拾壹月˙˙˙」。該案確定後，經送台灣台中地方法院檢察署執行，而聲請人其後向該署聲請就上開二罪所宣告之刑分開執行，並就其中所處有期徒刑四月部分，希能准以易科罰金，然卻未獲該署准許，並函覆稱「˙˙˙定應執行刑為有期徒刑十一月，不得拆為八月及四月分別執行」，爰就該檢察官執行指揮之函覆，向原審法院提出異議等語。
二、按數罪併罰應依各罪之宣告刑為基礎，定其執行刑，此觀刑法第五十一條規定甚明。又數罪併罰案件之執行完畢，係指數罪定應執行之刑後，已將該應執行之刑執行完畢，若僅數罪中之一罪所宣告之刑執行完畢，而數罪合併所定應執行之刑尚未執行完畢，即應認尚未執行完畢（參最高法院七十八年二月二十八日七十八年度第二次刑事庭會議）。經查本件聲明人前因涉犯連續施用第一級、第二級毒品罪，經原審法院於八十九年八月九日以八十九年度訴字第一五八五號判決，就連續施用第一級毒品部分判處有期徒刑八月；就連續施用第二級毒品部分，判處有期徒刑肆月。因聲明人所犯前開二罪，合於刑法第五十條所定數罪併罰之規定，上開判決乃以前開二罪之宣告刑為基礎，定應執行有期徒刑十一月，有該判決書附卷可稽，並經聲明人陳述在卷。依此聲明人所犯之前揭二罪宣告刑，既經定其應執行有期徒刑十一月，揆諸前開說明，自應執行該所定之執行刑，而不得就該宣告刑，再予分開執行。又聲明人所涉犯之上開二罪，雖其中連續施用第二級毒品，所處有期徒刑四月部分，依法原可易科罰金；然因其所犯之連續施用第一級毒品，經判處有期徒刑八月（非經宣告有期徒刑六月以下）部分，依法並不得諭知易科罰金，則該原可易科罰金部分所處之刑，自不得易科罰金，而無庸為易科罰金之記載（參司法院大法官會議釋字第一四四號解釋）。是聲請人對於臺灣臺中地方法院檢察署聲請就其所犯上開二罪，分別執行其原宣告刑，及就其所宣告有期徒刑四個月部分，准予易科罰金，經該署函覆不予准許，自難謂檢察官執行之指揮有何違法或不當。
三、聲請人以檢察官執行之指揮不當，向原審法院聲明異議，原審認無不當，其聲明異議為無理由，予以駁回，經核尚無不合，聲請人抗告意旨，仍執前詞，指摘原裁定不當，為無理由，應予駁回。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第四百十二條裁定如主文。中華民國九十年九月二十六日
臺灣高等法院臺中分院刑事第一庭
審判長法官陳紀綱
法官蕭錦鍾法官陳登源右正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後五日內向本院提出再抗告狀。
書記官林桂鳳中華民國九十年九月二十八日
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