裁判字號：臺灣高等法院高雄分院92年上易字第1610號刑事判決
裁判日期：民國93年04月27日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十二年度上易字第一六一О號
上訴人即自訴人乙○○被告丙○○選任辯護人 張慶宗 律師右上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院九十一年度自更字第六號中華民國九十二年九月二十六日第一審判決，提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、自訴意旨略以： 江宗杰 （業經原審判處無罪確定）與自訴人乙○○（下稱自訴人）原為好友，竟與被告丙○○共同謀議意圖不法之所有，於民國八十六年六、七月間，由江宗杰至自訴人經營之高雄市三多大飯店，向自訴人詐稱被告丙○○擅於股票操作，自訴人如將資金交付被告丙○○買賣股票可獲高額利潤等語，致自訴人陷於錯誤，不疑有他，遂予應允。嗣由自訴人提供新台幣（下同）壹億元予被告丙○○合作股票買賣，期限一年（自八十七年一月十日至同年十二月三十一日止），雙方約定所獲盈餘各分百分之五十，若有虧損，則由被告丙○○全數吸收，被告等並由丙○○開立面額共計五千萬元支票九紙以示保證。另於八十七年十一月間，自訴人又與被告協議，將自訴人所有股票議價為五千萬元，由被告江宗杰代表同意以被告丙○○簽發台新國際商業銀行付款，面額五千萬元，票號ＴＣ0000000號，發票日八十八年七月三十日之支票乙紙，換回前揭九紙支票，被告等並開立面額一千五百萬元之支票，並約明屆期絕不拖延，以示保證。
嗣被告又要求自訴人再提供一千三百五十萬元資金供被告等繼續操作股票，自訴人亦不疑有詐，遂於八十七年十一月三日匯一千三百五十萬元入被告丙○○帳戶內，嗣因被告從未將操作股票過程及結果向自訴人報告，且前所交付自訴人之支票屆期均未兌現，因認被告丙○○涉有刑法第三百三十九條第一項之詐欺罪嫌云云。嗣於本院準備程序中復變更為刑法第三百三十五條第一項之侵占罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項定有明文。又「刑法第三百三十九條第一項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪。」最高法院四十六年台上字第二六０號著有判例可資參考。又「刑法上所謂侵占罪，以被侵占之物先有法律或契約上之原因在其持有中者為限」「刑法上之侵占罪，須持有人變易其原來之持有意思而為不法所有意思，始能成立，如僅將持有物延不交還或有其他原因一時未能交還，既缺乏主觀要件，即難遽以該罪相繩。」，最高法院五十二年台上字第一四一八號、六十八年度台上字第三一四六號亦著有判例可供參考。
三、本件自訴人認被告丙○○涉犯詐欺罪嫌，係以其提出之協議書影本二紙、支票影本一張及存款取款憑條影本一張為據。訊據被告丙○○均堅決否認涉有詐欺犯行，辯稱：關於自訴人提供一億元資金與伊合作買賣股票部分，因合作初期即因股市行情欠佳，自訴人反悔要求停止合作，改委請伊將一億元資金在股票市場充當金主貸放，每月利息一百五十萬元，但嗣後自訴人又陸續索回三千五百萬元現金，其餘之六千五百萬元，伊亦已償還予自訴人；至自訴人又曾於八十七年六月底提供當時市值約三千二百萬元之厚生等十種股票，委由伊代為操作，伊即簽發發票日為八十八年一月三十日、面額五千萬元之台新銀行台中分行付款之支票交付自訴人作為擔保，詎因股票操作持續虧損，伊要求展延六個月繼續為自訴人操作，經自訴人同意後，被告丙○○始於八十七年十二月四日委請江宗杰持面額五千萬元、八十八年七月三十日發票之支票至高雄市三多飯店，欲換回上開發票日八十八年一月三十日、面額五千萬元之台新銀行台中分行付款支票，孰知江宗杰不知所以，而致誤換前開面額共計六千五百萬元之九張支票，惟伊繼續操作自訴人之股票後，於八十七年十二月二十四日結帳結果，該等股票業已全部虧損，則自訴人當不得行使上開伊所交付供為擔保之面額五千萬元，八十八年七月三十日發票之支票，但自訴人竟由第三人 吳志勝 聲請支付命令、提起民事訴訟，主張該票據權利，自訴人本身即有不法之居心；又伊未曾由自訴人處收得一千三百五十萬元，自無返還自訴人一千三百五十萬元之理等語。茲分述如下：
（一）自訴人所稱一億元投資部分：被告丙○○供稱：該一億元部分，原係供合作投資買賣股票，後又轉為供股票市場放貸之資金，且自訴人前已領回三千五百萬元，僅餘之六千五百萬元亦均陸續償還等詞。自訴人就被告丙○○所供前已返還三千五百萬元部分，從無爭執；又就六千五百萬元部分，被告丙○○業已匯款七千六百三十萬元予自訴人設於世華聯合商業銀行東高雄分行帳號：00000000000號帳戶，其中六千五百萬元部分，即屬償還自訴人上開一億元之投資款，此有卷附之被告丙○○提出還款明細、各筆匯款之匯款回條影本（見原審自更卷第一三０至一三三頁），且經本院函調自訴人上開銀行帳戶之存款明細分戶帳（見原審自更卷第一七一頁），與前揭被告丙○○所提出之匯款紀錄勾稽結果，自訴人帳戶內確有上開各筆匯款匯入無訛，足見被告丙○○確已返還前揭投資款無訛。況自訴人於原審被問及被告丙○○詐欺之全額時，一再指稱：「係六千三百五十萬元，一千三百五十萬元部分係拿現金至被告丙○○台中市○○○路○段○○○號十七樓之五家中交付予被告，另五千萬元係八十七年五月間，被告向其購買股票，並簽發五千萬元支票」；「被告仍有一千三百五十萬元及五千萬元兩部分尚未償還，一千三百五十萬元部分，係 葉慧靜 幫其匯款予被告丙○○，五千萬元部分，則為股票以五千萬元之價格賣斷予丙○○」等語，足見自訴人於自訴後迄未再就此一億元之投資款部分作爭執，且就被告丙○○供稱已償還該一億元之資金乙節，均無異議；則自訴人此部分之投資款，被告丙○○既已全部償還予自訴人，無論係作為合作買賣股票或股票市場放貸之資金，被告既未施用詐術，自訴人亦無陷於錯誤，當無詐欺可言。又被告丙○○既已十足返還上開投資款，亦無侵占情事存在。
（二）自訴人所稱將其股票議價為五千萬元賣斷予被告部分：１被告丙○○始終堅決否認曾買斷自訴人所指之股票，辯稱：自訴人所有由其操
作之股票均已因投資失利，全部遭斷頭，至其所開立之台新國際商業銀行付款，面額五千萬元，票號ＴＣ0000000號，發票日八十八年七月三十日之支票乙紙，僅係供自訴人作為提供股票予被告丙○○所屬戶頭內操作之擔保，自訴人股票既遭斷頭，自訴人原不得行使上開擔保支票之權利等詞。
２就自訴人確有將其所有之股票交由被告丙○○操作乙節，除其曾於原審審理時
陳稱：於八十七年六月份確實有將股票交給丙○○代為操作等詞（見原審自更卷第一四二頁），核與證人即承辦自訴人股票買賣事務之建弘證券台中分甲司營業員 賴美枝 證稱：於八十六年九月二十六日自訴人至其甲司開戶，只看到自訴人，是被告丙○○負責下單，自訴人沒有親自下單‧‧‧每次成交均將成交單各傳一份予自訴人及被告丙○○等語（見原審自字卷第一三八頁）、及證人即太祥證券高雄分甲司承辦自訴人股票交易業務之營業員葉慧靜證稱：自訴人剛開始使用三個戶頭買賣股票，因融資買賣股票虧損後，才委託丙○○買賣，又當時丙○○提供十五個戶頭供自訴人進行股票融資買賣等語（見原審自更卷第二四二、二四四頁）相符，足見自訴人確有委託被告丙○○代為操作股票屬實；復稽之自訴人所提出之退佣明細表中確實載有含自訴人及被告丙○○在內之十九個帳戶進行股票交易（見原審自更卷第二二一頁），及自訴人提出之上開部分人頭帳戶在太祥證券高雄分甲司股票交易之合併買賣報告書暨交割憑單以及各該股票交割款項之存款取款憑條均影本（見原審自更卷第二０八至二一九頁），該上開各該人頭帳戶之存款取款憑條均註記資金均「限轉入乙○○」（見原審自更卷第二０八、二一七、二一八、二一九頁），則自訴人既得持有並提出法院上開部分股票交易人頭帳戶之交易資料，且各該人頭帳戶間之交易所得資金均流入乙○○之帳戶內，是以被告所辯自訴人確有委託被告丙○○代其操作股票確為真實。
３其次，自訴人於自訴狀中載述：「八十七年十一月間股票市場不如預期理想，
雙方便另訂協議，被告等將自訴人所有股票股價議價為五千萬元」；於原審審理時稱：「八十七年五月間，是被告跟我買股票，並簽發五千萬元的支票」（見原審自更卷第一一七頁）；「是一開始就將股票賣斷給丙○○，以五千萬元的價格給她（即被告丙○○）」、「（問：是何時將股票賣給丙○○的？）八十七年十一月三日賣的」等語；則自訴人先於自訴狀上載稱：係八十七年十一月間出售股票，嗣在原審審理時又改稱：是在八十七年五月間出售股票，後又翻供稱：係八十七年十一月三日賣股票（見原審自更字卷第一四二頁）；而在所提之協議書上，竟又載稱：「甲方（即被告丙○○）於八十七年六月間自願承諾乙方（即自訴人）手中若干股票，雙方議定金額新台幣伍仟萬元正‧‧‧」（見原審自字卷第八頁），似又意指被告丙○○在八十七年六月間與自訴人議定以五千萬元之價格買受自訴人之股票，則若確有賣斷自訴人所有股票予被告丙○○之情事，何以自訴人就賣斷股票之時間，竟多次陳述均不一致，甚至連所提出協議書之記載，亦不相符，則是否真有自訴人所指賣斷股票予被告丙○○乙情，即值懷疑。再就自訴人所提前揭融資買賣股票人頭帳戶之太祥證券高雄分甲司股票交易之合併買賣報告書暨交割憑單以及各該股票交割款項之存款取款憑條，上開合併買賣報告書暨交割憑單之記載，其各該人頭帳戶進行股票交易之成交時間，有八十七年九月十八日、同年十月七日、同年十一月十六日者，且自存款取款憑條之註記，股票交易之資金又均有「限轉入乙○○」之記載，足見上開各人頭帳戶之股票於八十七年十一月十六日之時，均仍屬於自訴人持有並使用中，故知，自訴人絕無可能於八十七年五或六月間賣斷股票予被告丙○○，否則，其毋須再關心八十七年九、十、十一月間股票買賣之情形。又八十七年十一月十六日仍有 蘇李漢 、 蘇天佑 二人頭帳戶股票交易交割憑單留存自訴人處，甚至八十七年十一月十日仍有多達十二個人頭帳戶之資金轉入自訴人帳戶內（見原審自更卷第二一七、二一八、二一九頁），顯見自訴人所述：賣斷股票予被告丙○○一節，當非真實。至自訴人於本院審理時聲請傳訊之證人 洪小陽 雖證稱：當時蘇小姐（按即被告）常常打電話給蔣先生（按即自訴人），希望蔣先生將五千萬元的支票還給她‧‧‧蔣先生不接電話，蘇小姐也希望我轉達，請蔣先生不要將支票軋進去，如果他軋進去的話，就不算了‧‧‧他們之間的股票情形我並不清楚等語，證人既不清楚該面額五千萬元之股票之用途係被告交予自訴人供作擔保之用，或係自訴人賣斷股票予被告之價金，其證詞亦難為有利於自訴人之認定。
４再者，據自訴人所提出之由其與江宗杰所簽訂協議書影本一紙（見原審自字卷
第八頁）之記載：「甲方（即被告丙○○）於八十七年六月間自願承諾乙方（即自訴人）手中若干股票，雙方議定金額新台幣伍仟萬元正，由於八十七年十一月下旬股價不如預期理想，於民國八十七年十二月四日，雙方協議甲方要開具八十八年七月三十日，台新國際銀行，ＴＣ0000000號，帳號0000000號乙張，由江宗杰先生代理來換回前所具支票九張（含合股壹仟伍佰元正，證券甲司股金支票號碼ＴＣ0000000、0000000、0000000、0000000、0000000、0000000、00000
00、0000000、0000000）股金壹仟伍佰萬元正係開具另票八十八年一月三十日ＴＣ0000000帳號0000000，雙方協議各自持有，到期絕不再延後，恐口無憑，特立此書為證。」，由其內容觀之，似係指被告丙○○願於八十七年六月間承諾買受自訴人之股票，且議定價格為五千萬元。然此與自訴人於自訴狀中所述：係八十七年十一月始買賣股票等語，原審審理時陳稱：係八十七年五月間買賣股票（見原審自更卷第一一七頁），或於另次審理時所稱：八十七年十一月三日賣斷股票，八十七年六月份確實有將股票交給丙○○代為操作云云（見原審自更卷第一四二頁），俱屬歧異，且依協議書上開文字記載是否確指係將股票賣斷予被告丙○○之意，亦語焉不詳，是協議書內容之真偽，即有可疑。況且，股票價值一日多變，若如協議書所載係在八十七年六月間賣斷股票予丙○○，被告丙○○應當立即交付股款，豈有可能竟容被告丙○○開立發票日為八十八年一月三十日之遠達七個月後始予付款之長期支票，甚至又於八十七年十二月四日與江宗杰訂立協議書時，再換為八十八年七月三十日發票之支票，此實與股票交易之常情不合；而且，被告丙○○所買入股票究竟係何甲司之股票，股票股數或張數若干，均無詳實清算記載，自訴人又除本件協議書外，無任何其他確實之證據證明確有賣斷股票給被告丙○○，然自該協議書觀之，本件買賣之標的即屬未明，該買賣契約是否成立，非無可疑；更何況協議書文中竟載稱：「由於八十七年十一月下旬股價不如預期理想」一詞，若如協議書內容首開所載，已於八十七年六月間賣斷股票，則八十七年十一月下旬之股價表現如何，自與此筆股票交易全然無關，又何須累贅為此記載；至於該協議書後段所記載內容，又全屬換票之描述，對於該等支票是否即支付股款之用，亦均未表明，是以自該協議書前後文義反復研求，實難認係自訴人與被告丙○○間賣斷股票之契約。再就江宗杰僅受託前往與自訴人交換支票，關於股票交易之事其均不知情，亦據江宗杰供陳甚明（見自更卷第八四、二四二頁），故知被告丙○○除委託江宗杰前往高雄市與自訴人換票外，從未授權江宗杰為其向自訴人購入股票，則江宗杰就協議書上似有若無之意指股票賣斷予被告丙○○一節，既未經由被告丙○○之授權，自不得就股票買賣之事代理丙○○為任何意思表示，自訴人亦未曾提出任何證據證明丙○○曾授權江宗杰代理為股票買賣，是以協議書上所載或關於股票賣斷予被告丙○○部分，其法律效力是否及於丙○○，亦值深究。復以被告為自訴人操作之股票，均已因股價大幅跌落，而遭證券金融甲司斷頭售出乙節，亦據被告丙○○供述綦詳，且提出太祥證券甲司交易報告單二紙卷附足憑（見原審自更卷第
一六三、一六四頁），依該交易報告單之記載，自訴人所擁有融資買賣之味全甲司股票，於八十七年十二月二十一日其股票總值計算結果，已虧損一千七百八十一萬八千一百四十元，而計至同年月二十二日其味全甲司股票總值更虧損達六千七百四十萬零七十元，足見自訴人之融資買進味全甲司股票確實業因股價跌幅過大，遭證券金融甲司斷頭售出屬實；而被告丙○○在股票市價於八十七年十二月間大勢跌落之際，一則因多數進行交易之人頭帳戶均係其親友名義，二則仍力圖挽回，曾於其間繼續挹注大量資金，此亦據證人葉慧靜證稱：於自訴人之股票虧損嚴重之時，確有由被告丙○○提供資金處理追繳金等詞可資證明（見原審自更卷第二四四頁），則自訴人之股票既均因遭證券金融甲司斷頭而不存在，其自無權行使被告丙○○所交付原僅供擔保用之前開面額五千萬元支票。
５被告曾將該紙五千萬元支票轉交第三人吳志勝，由吳志勝以善意第三人之地位
聲請支付命令，並於丙○○異議後，提起民事訴訟，且偽以吳志勝出售環保設備予自訴人之形式，作為吳志勝取得上開五千萬支票之資金關係，嗣因吳志勝與自訴人之同居人 陸凌慧 合謀占有上開支票，自訴人不得已而向臺灣臺中地方法院臺中簡易庭陳報其情，而致吳志勝撤回上開民事訴訟，自此而知，吳志勝並非基於正常資金關係而取得支票之善意第三人，而係自訴人為迴避票據關係間直接前後手之抗辯所刻意設計之民事訴訟關係，此有本院函調臺灣臺中地方法院臺中簡易庭八十九年度中簡字第一五一二號卷宗內之支付命令聲請狀、民事準備狀（一）（二）（三）、吳志勝八十九年七月四日提出之偽製環保設備買賣合約書影本一份、自訴人向民事簡易庭庭呈之證詞一份、自訴人為證人向該民事簡易庭提送之證詞二份（九十年四月二日附上開民事卷、九十年四月二十七日附上開民事卷）及民事撤回訴訟狀一份，均可佐證自訴人確有知悉其所持之上開被告丙○○所簽發五千萬元支票，將遭被告丙○○在民事上僅供擔保且無資金關係之直接前後手抗辯，而不得主張票據權利，而故將上開支票以第三人吳志勝名義提起民事訴訟無訛。
６綜上所述，自訴人鑑於被告丙○○擅於操作股票，而委託被告丙○○代為操作
股票，被告丙○○亦確有為自訴人操作股票企求獲利，孰知股市不利，竟於八十七年十二月間大幅跌價，詎遭斷頭，自訴人不堪損失，竟思以股票於跌價前早已全數賣斷予被告丙○○之虛偽說詞，並於被告丙○○委託被告江宗杰急於換票，且江宗杰不知其詳之情形下，設局由江宗杰簽下上開語焉未詳、文義不明之協議書，而再三主張股票業已賣予丙○○，股價大幅跌落虧損之損失與其無關，並進而迂迴由第三人吳志勝主張丙○○所簽發面額五千萬元上開支票權利，則自該事實觀之，實未見被告丙○○對於自訴人所擁有之股票，有何不法所有意圖可言，自訴人自願將股票交由被告丙○○為其操作進出買賣，被告丙○○事實既確有為之操作並進行股票交易，客觀上亦未見丙○○有施行任何詐術，自訴人將股票容由被告丙○○為其操作，亦無陷於錯誤之情事，是以自無從認被告丙○○有何詐欺犯行。且被告丙○○並未依法律或契約上持有自訴人所指之五千萬元，業如前述，自亦與侵占罪之構成要件不符。
（三）自訴人所稱交付一千三百五十萬元部分：被告丙○○自始否認曾收受自訴人交付一千三百五十萬元，且自訴人關於該筆資金之交付，所提出之唯一證據，係一千三百五十萬元之存款取款憑條，並非匯款單（見原審自字卷第九頁），然該存款取款憑條僅足證明自訴人或曾領出該筆數額之款項，但無法據以證實該筆款項是否確曾匯入被告丙○○所屬帳戶，或者該款曾交付予被告丙○○，自訴人雖嗣又請求傳喚證人葉慧靜，欲證明係由葉慧靜代其匯款予被告丙○○，然證人葉慧靜於原審證述： 伊固 曾有幫自訴人代為匯款之舉，惟確實不知是否曾代自訴人匯款一千三百五十萬元予被告丙○○，對於此事並無記憶等詞（見原審自更卷第一七五頁），而自訴人又未能提出其他任何積極之證據證明其確曾交付一千三百五十萬元之資金予被告丙○○，則既無證據證明有此筆財物之移轉給被告丙○○，更無從論被告丙○○
就此部分有何詐欺犯行。又被告丙○○並未依法律或契約上持有自訴人所指之一千三百五十萬元，業如前述，自亦與侵占罪之構成要件不符。
四、綜上所述，被告丙○○關於自訴人投資一億元部分，已全部償還；就自訴人所稱五千萬元股票部分，均為自訴人自願交付予被告丙○○操作，然因當初融資買進，而被告丙○○代為操作失利，虧損殆盡；且其從未收受一千三百五十萬元款項，非但主觀上並無任何不法所有意圖，客觀上亦難謂其有何詐術之施用或使自訴人陷於錯誤之情形，亦無變易持有為不法所有之侵占行為存在。揆之上開最高法院判例意旨，被告丙○○自無詐欺、侵占犯行甚明，依前述刑事訴訟法規定，應為被告丙○○無罪之諭知。
五、原審因而以被告丙○○罪證不足，而諭知其無罪，核無不合，自訴人上訴意旨仍執前詞，指摘原判決不當，提起上訴，為無理由，應予駁回。
六、刑事訴訟法於九十二年二月六日修正甲布，同年九月一日施行，其中第三百十九條第二項固規定自訴之提起，應委任律師行之。惟本件自訴係於上開刑事訴訟法修正甲布生效之前提起，其提起時既屬合法之自訴，自不因嗣後法律修正而受影響，附此敘明。
七、據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。中華民國九十三年四月二十七日
臺灣高等法院高雄分院刑事第五庭
審判長法官曾永宗
法官邱永貴法官陳明富右正本證明與原本無異。
不得上訴。
法院書記官張宗芳中華民國九十三年四月二十八日