裁判字號：臺灣桃園地方法院98年訴字第619號刑事判決
裁判日期：民國98年07月15日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決98年度訴字第619號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告乙○○上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第4148號），本院判決如下：
主文乙○○明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑叁月。其餘被訴部分無罪。
事實
一、乙○○明知甲基安非他命業經行政院衛生署公告列為禁藥管理，亦為毒品危害防制條例第2條第2項所定之第二級毒品，不得轉讓，竟基於轉讓禁藥之犯意，於民國98年2月5日晚間9時許，在甲○○駕駛車牌號碼0000-00號自小客車搭載乙○○行經桃園縣中壢市○○路某處時，無償轉讓第二級毒品甲基安非他命（詳細重量不詳，約1次施用量，起訴書誤載為安非他命）予甲○○，嗣甲○○則持以施用1次。嗣於98年2月7日晚間7時30分許，甲○○駕駛車牌號碼0000-0
0號自小客車搭載乙○○，行經桃園縣中壢市○○路○○○號前時，為警盤查遂循線查獲上情，並扣得甲基安非他命1包（毛重0.2公克，此部分與本案無關），而甲○○經警採集其尿液送驗結果，結果呈甲基安非他命陽性反應。
二、案經桃園縣政府警察局報請臺灣桃園地方法院檢察署偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、關於證據能力之認定：本件認定事實所引用之本件卷內所有卷證資料（包含人證與文書證據、物證等證據），尚無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是取證過程並無瑕疵，且兩造於準備程序、審判期日對法院提示卷證之證據能力均表無異議，而卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形。本院復審酌該等證據與本案待證事實間復具有相當關聯性，以之為本案證據並無不當。綜上，依刑事訴訟法第159條至159條之5之規定，本件認定事實所引用之本件卷證所有證據（包含人證與文書證據、物證等證據），均有證據能力，合先敘明。
二、認定犯罪事實所根據之證據及理由：
（一）被告乙○○於審理中供承：證人甲○○曾數次開車載伊，另伊於98年2月7日為警於證人甲○○車上查獲之甲基安非他命1包，係因被警察攔檢時，一時緊張丟向甲○○那邊等語（見審訴卷第17頁背面、審卷第16頁背面以下）。
（二）證人甲○○於本院審理時證述：伊先後於98年2月2日及同年月5日開車搭載被告乙○○回家。其中98年2月2日
16時許，在桃園縣中壢市○○路時，被告下車後丟給伊一包鋁箔紙，但裡面黑黑的，沒有東西，伊沒有施用便丟棄。另98年2月5日21時許，在桃園縣中壢市○○路被告快要下車時，在車上給伊一包鋁箔紙，裡面有安非他命殘渣， 伊有 拿來施用。另於98年2月7日伊搭載乙○○行經桃園縣中壢市○○路○○○號時，為警臨檢盤查，被告則將扣案之甲基安非他命1包（毛重0.2公克）丟給伊， 嗣伊 經警採集尿液送驗，結果呈甲基安非他命陽性反應等語（見審卷第13頁背面以下）。
（三）此外，復有現場查獲照片4幀、證人甲○○之臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告各1紙在卷可證（見偵卷第38、74頁）。
（四）按施用安非他命後，其尿液不致檢出甲基安非他命陽性反應，但施用甲基安非他命後，其尿液可檢出甲基安非他命和其代謝物安非他命成分，目前國內緝獲之白色結晶或粉末狀安非他命毒品；其成分多為甲基安非他命，此有行政院衛生署管制藥品管理局93年11月2日管檢字第0930010499號函可資參照。查證人甲○○審理中證述被告98年2月
5日所轉讓之安非他命其有施用等語（見審卷第15頁），而觀諸證人甲○○上開尿液檢驗報告，其尿液含甲基安非他命、安非他命成分，足認被告所轉讓予證人甲○○者，確係甲基安非他命無訛。
（五）綜上，被告乙○○轉讓第二級毒品甲基安非他命之犯行，事證明確，犯行堪以認定，應依法論科。
三、對於被告辯解及其有利之證據，本院不採納之理由：訊據被告固供認曾駕駛車輛搭載甲○○數次，並有於98年2月7日晚間7時30分許，甲○○駕駛車牌號碼0000-00號自小客車搭載伊時，因為警盤查，一時緊張而將扣案之甲基安非他命丟至甲○○駕駛座位處，惟矢口否認有何轉讓甲基安非他命之犯行，辯稱： 伊施 用甲基安非他命係用玻璃球而非錫箔紙，且不知道甲○○為何要指認伊有轉讓甲基安非他命給他云云。經查：
（一）被告自承其於98年2月7日晚間7時30分許，甲○○駕駛車牌號碼0000-00號自小客車搭載被告時，因為警盤查，一時緊張而將扣案之甲基安非他命丟至甲○○駕駛座處等語（見審訴卷第17頁背面以下），核與證人甲○○於審理時證述相符（見審卷第14頁），且有扣案之甲基安非他命
1包可佐。而被告自承其案發前有施用甲基安非他命，並因施用第二級毒品甲基安非他命案件，經本院以98年度審訴字第642號判決判處有期徒刑2月確定等情，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。由此足見被告於案發之際，確係有持有並施用第二級毒品甲基安非他命之人。
（二）本件主要關鍵之證據，在於證人甲○○其證詞之憑信性。本院審酌：⑴證人甲○○與被告並無怨隙乙節，為兩造所不爭，而被告係搭載證人甲○○時為警臨檢查獲，足見被告與證人係朋友關係，衡情證人甲○○應無設詞誣陷之理。⑵證人甲○○初於98年2月8日警詢中證稱：「（問：
你於何時、何地最後一次施用第二級毒品安非他命？）98年2月3日18時許在住家中施用。」、「（問：你於98年
2月3日18時許在住家中施用的安非他命來源為何？）乙○○給我的。」、「（問：為何乙○○要提供毒品供你施用？有無代價？）因為我有時候會載乙○○回家，所以乙○○便問我要不要施用，於是就提供毒品給我施用。」、「（問：乙○○是於何時、何地提供二級毒品安非他命供你施用？）於98年2月2日16時許在中壢市○○路一帶，以鋁箔紙裝袋交給我的。」、「（問：你總共載乙○○回家幾次？）二次」、「（問：據乙○○二次筆錄供稱昨日〈7日〉為你第一次載他回家，你又作何解釋？）昨天是第三次乙○○上我的車，但還沒載他回家就被查獲了。」、「（問：乙○○分別於何時、何地提供毒品供你施用？如何交付給你？）第一次於98年2月2日16時許中壢市○○路一帶給我的。第二次於98年2月5日21時在中壢市○○路一帶給我的。均為我載他回家下車後，他便交付給我」、「（問：乙○○所提供供你施用的毒品你共施用幾次？）乙○○第一次拿給我的時候我有施用。第二次乙○○拿給我的時候因為鋁箔紙已經破掉了我便沒有施用丟棄」等語（見偵卷第21、24、27頁）；被告復於偵訊中證稱：
乙○○於98年2月2日下午4時在中壢市○○路將安非他命包在鋁箔紙內給我，我當時駕駛KS-7428號車子順道載乙○○到中壢，到中壢後乙○○下車時就將包有安非他命的鋁箔紙丟給我，置於98年2月5日晚上9點在中壢市○○路載乙○○給我的是殘渣，無法使用等語（見偵卷第69頁）。而於審理時證稱：「（問：98年2月2、5日被告都有給你安非他命？）被告是給我殘渣，被告是將他施用過的安非他命給我施用，其中我有使用過一次，另外一次是裡面沒有東西。」、「（問：總共載運被告三次，是否每次上車之前他都說要給你好東西呢？）我記得是98年2月5日這次他有告訴我。98年2月2日那次裡面沒有東西，他是在上車的時候就丟給我，我沒有問什麼就收下了，我就當著他的面打開看，他跟我說那是安非他命。」、「（問：你在警詢及偵查中皆稱98年2月2日被告給你安非他命這次，你有施用，至於98年2月5日晚上那次被告給你的是殘渣我沒有辦法施用，這是你跟檢察官說的，警詢中表示你被查獲那天，驗尿成陽性反應那是被告給我毒品，他給我毒品之後我在98年2月3日住處之中施用，對此有何意見？）日期剛好顛倒，我記得98年2月2日那天被告給我的安非他命是殘渣我沒有辦法施用，我確定我有施用的是98年2月5日晚上他給我的安非他命，我因為有施用這個98年2月5日他給我的安非他命，98年2月7日查獲當天採尿我的尿液成陽性反應。」等語（見審卷第13頁以下）。⑶承上，經比對證人甲○○之證詞，其於偵查中證稱係98年2月2日被告給的安非他命其有施用、同年月
5日被告給的鋁箔紙內沒有東西。而於審理中則證稱係98年2月3日被告給的鋁箔紙內沒有東西、同年月5日給的安非他命其有施用等語。按證人之陳述，如有前後不符，或相互歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信（最高法院92年度台上字第6628號判決意旨參照）。
本院審酌證人上述證述內容，大致即指證人曾於98年2月
2日及2月5日先後載被告2次，而被告每次均給證人一包鋁箔紙，其中一次裡面沒有毒品，其中一次裡面有甲基安非他命，並且有拿來施用，另證人2次載被告之時間、地點其均可明確證述。準此以觀，可知證人之證述，仍清楚指證被告確有轉讓第二級毒品甲基安非他命之情形，僅係究竟係何次鋁箔紙內裡面裝有毒品，證人供述不一，此應屬記憶上之模糊，尚與常情無違。況證人甲○○於98年
2月7日遭查獲時，亦經警驗尿並呈甲基安非他命陽性反應乙節，業據證人證述明確，並有其臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告各1紙在卷可證（見偵卷第74頁），而此核與證人證述其於98年2月5日有施用被告所轉讓之甲基安非他命之客觀事實相符（依行政院衛生署藥物食品檢驗局81年2月8日（81）藥檢壹字第001156號函示，可知施用甲基安非他命者，約70%於24小時內自尿中排出，約90%於96小時自尿中排出，故推算施用時間距採尿時間最長可能不會超過4日），由此足認證人甲○○於審理中證述被告確有於98年2月5日轉讓第二級毒品甲基安非他命等語，應可採信。⑷此外，證人甲○○於本院審理時之證述，業經本院命具結，以擔保其證言之可信性，並由兩造交互詰問，除前述因記憶致日期顛倒供述不一外，其證述並無瑕疵可指，且經直接審理之結果，觀其作證之整體過程，佐以其他卷證資料，已使本院確信其證言為真正。⑸再者，證人甲○○係第一次因施用毒品而遭查獲，法院已依法裁定送觀察、勒戒乙節，有其台灣高等法院施用毒品案件紀錄表在卷可稽。是證人甲○○既屬第一次施用毒品遭查獲，本應適用觀察、勒戒之保安處分程序，並無適用刑事程序之情形，則自可排除證人甲○○係為邀獲減輕其施用毒品之刑度，而故意誣指被告係其毒品之來源之情形。⑹綜上，證人甲○○審理中之證詞，應可採信。被告之辯解，尚與事實不符，不足憑採。
（三）至被告辯稱其施用毒品均係用玻璃頭吸食器而非鋁箔紙云云，惟此部分並無舉證以實其說，且本件被告確有轉讓甲基安非他命予證人之事實，既經證人甲○○證述明確，則此部分之辯解，尚屬卸責之詞，難以憑採。
（四）綜上，被告此部分之辯解，與事實不符，尚難憑採。
四、論罪科刑之理由：
（一）按甲基安非他命為毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，且經行政院衛生署於79年10月9日以衛署藥字第904142號函明令公告列為禁藥管理，又政府屢以電子或平面媒體強力宣導甲基安非他命係為毒品，施用毒品行為乃觸犯法律之事，則該類毒品不得為人體施用且禁止作為藥物本屬一般公眾所週知之事，是被告明知甲基安非他命係毒品並為禁藥之事實，應可認定。核被告轉讓甲基安非他命之犯行，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。被告持有甲基安非他命之低度行為，為轉讓之高度行為吸收，不另論罪。又甲基安非他命雖同屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，被告轉讓甲基安非他命之行為同時合於該條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之處罰規定；然藥事法第83條第1項規定之「明知為偽藥或禁藥，而轉販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新台幣5百萬元以下罰金。」條文，係於93年4月21日修正公布，同年月23日施行，其法定刑較毒品危害防制條例第8條第
2項所定之法定刑「6月以上5年以下有期徒刑得併科新台幣70萬元以下罰金」為重；又毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，藥事之管理非僅止於藥品之管理，毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦非必為毒品，毒品危害防制條例與藥事法2者，並無必然之特別法與普通法關係，故除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量，經依法加重之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，應優先適用藥事法處罰，而被告轉讓安非他命行為時復係上述藥事法修正後所為，自應適用修正後及現行之藥事法處斷（台灣高等法院暨所屬地方法院94年11月
25日法律座談會刑事類提案第8號決議，及最高法院95年度台上字第1325號判決意旨參照）。公訴人認被告所為係犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品安非他命罪名云云，容有誤會，然社會基本事實同一，起訴法條應予變更。又雖毒品危害防制條例第8條第6項規定：「轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至2分之1，其標準由行政院定之」，依轉讓持有毒品加重其刑之數量標準第2條規定：「轉讓、持有毒品達一定數量者，加重其刑至2分之1，其標準如下：二、第二級毒品：淨重10公克以上。……前項所稱淨重，指除去包裝後之毒品重量」。本件被告轉讓證人甲○○之甲基安非他命，僅係被告施用之剩餘毒品殘渣並僅供證人甲○○1次施用，衡諸一般施用毒品者，當無1次施用達10公克以上甲基安非他命之情，復無證據證明被告轉讓證人甲○○之甲基安非他命數量逾淨重10公克，自毋庸加重其刑。
（二）量刑理由之說明：爰審酌被告除本身施用毒品，戕害自己身心外，竟恣意轉讓甲基安非他命與他人，且犯後否認犯行，本應重懲，念及其轉讓甲基安非他命僅1次，且重量些微，併參酌其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，爰量處如主文所示之刑，以示懲儆。
（三）沒收部分：按依法應沒收之物，除法律有特別規定者外，以與本件犯罪有直接關係者，始得於本件諭知沒收（最高法院97年度台上字第1486號判決意旨參照）。查扣案之甲基安非他命
1包（毛重0.2公克），雖屬被告所有，然此為98年2月
7日查獲當日被告遇員警臨檢時，被告丟往甲○○駕駛座處等情，業經被告乙○○供陳明確（訴卷第16背頁），是無證據證明與本案轉讓毒品之犯行有關，爰不予宣告沒收，應由檢察官為適法之處置。
貳、無罪部分：
一、檢察官起訴的犯罪事實及法條：
（一）公訴事實：乙○○明知安非他命係毒品危害防制條例列管之第二級毒品，不得轉讓，竟仍基於轉讓第二級毒品之犯意，於民國98年2月2日下午4時許，在桃園縣中壢市○○路某處，無償轉讓第二級毒品安非他命供甲○○施用1次。嗣於98年2月7日晚間7時30分許，乙○○與甲○○在車牌號碼0000-00號自小客車內時，為警盤查遂循線查獲上情。因認被告涉犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪嫌。
（二）檢察官所為的舉證：證人甲○○於警詢及偵查中具結指證甚詳，復有甲○○之臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告1紙在卷可稽，犯行應堪認定。
三、無罪之法律依據：
（一）刑事訴訟法第154條第1、2項分別規定：被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。
（二）刑事訴訟法第301條第1項規定：不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決。
（三）最高法院76年度台上字第4986號判例指出：認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從為有罪之確信時，自得為無罪之判決。
（四）最高法院92年台上字第128號判例則認為：刑事訴訟法第
161條已於民國91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。
四、本院之判斷：
（一）關於被告先後於98年2月2日、5日交付給證人甲○○鋁箔紙，而其中98年2月5日所交付之鋁箔紙內包有第二級毒品甲基安非他命，證人甲○○並持以施用乙節，已認定如前。是本案應審究者，在於被告98年2月2日交付給證人甲○○之鋁箔紙內，是否裝有第二級毒品甲基安非他命？合先敘明。
（二）查證人甲○○於本院審理中證稱：「（問：98年2月2、
5日被告都有給你安非他命？）被告是給我殘渣，被告是將他施用過的安非他命給我施用，其中我有使用過一次，另外一次是裡面沒有東西。」、「（問：總共載運被告三次，是否每次上車之前他都說要給你好東西呢？）我記得是98年2月5日這次他有告訴我。98年2月2日那次裡面沒有東西，他是在上車的時候就丟給我，我沒有問什麼就收下了，我就當著他的面打開看，他跟我說那是安非他命。」、「（問：審判長問98年2月2日他給你的安非他命無法施用，是殘渣？證人甲○○答是，是裡面黑黑的。）」等語（見審卷第14頁以下）。本院審酌：⑴依證人甲○○所述，可知被告所交付予甲○○之鋁箔紙內既為「黑黑」的且「沒有東西」，則應係被告施用第二級毒品甲基安非他命後，本欲將毒品殘渣供甲○○施用，然此部分既然經被告施用過，則燃燒過之鋁箔紙內是否確殘留有第二級毒品甲基安非他命？即有可疑。基於「罪疑唯輕」原則，應認該鋁箔紙內之甲基安非他命已燃燒殆盡。⑵再者，被告於98年2月2日所交付予證人甲○○之鋁箔紙內，究竟是否含有第二級毒品甲基安非他命？不僅證人甲○○已證述裡面沒有東西，且證人未持以施用而無毒品驗尿報告可參，況此部分既經證人甲○○丟棄而未扣案（見審卷第15頁證人甲○○之證述），並無送鑑定之可能，自難認定該鋁箔紙內是否含有第二級毒品甲基安非他命。⑶綜上，此部分檢察官並未舉證證明被告交付予甲○○之鋁箔紙內，確含有第二級毒品甲基安非他命。
（三）綜上，檢察官所提出之證據，僅能證明被告確有交付鋁箔紙予甲○○之事實，然並不能積極證明該鋁箔紙內是否含有第二級毒品甲基安非他命，是檢察官所提出之證據，尚不足以使本院獲有超越合理懷疑之有罪確信，而得以認定被告確有被訴之轉讓毒品犯行。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有公訴人所指此部犯罪，揆諸前揭說明意旨，本於「罪疑唯輕」原則，應認被告2人之詐欺行為不能證明，依法自應為無罪之諭知。
五、應適用法律依據：刑事訴訟法第299條第1項前段，第300條、第301條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段，判決如主文。
本案經檢察官林安紜到庭執行職務。
中華民國98年7月15日
刑事第一庭審判長法官曾淑華
法官俞力華法官顧正德以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官冒佩妤中華民國98年7月23日附錄本件論罪科刑之法條：
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5百萬元以下罰金。