裁判字號：臺灣高等法院102年上易字第2588號刑事判決
裁判日期：民國103年04月16日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院刑事判決102年度上易字第2588號上訴人即被告 林錦峯 選任辯護人財團法人法律扶助基金會 葉恕宏 律師上列上訴人即被告因竊盜案件，不服臺灣士林地方法院102年度易字第93號，中華民國102年10月7日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署101年度偵字第12506號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
林錦峯攜帶兇器毀越安全設備竊盜，未遂，處有期徒刑玖月。
事實
一、林錦峯意圖為自己不法之所有，於民國99年8月26日上午11時30分至下午2時間某時許，至 林美雲 位於臺北市○○區○○○路○○○○○號5樓住宅，趁其內無人之際，以客觀上可供兇器使用之器具，剪斷住宅廚房後方之鐵窗而毀壞該安全設備後，自該處逾越而侵入住宅內（侵入住宅及毀損部分均未據告訴），隨即翻箱倒櫃搜尋財物而著手行竊，但未能尋得有價值之財物而未遂，隨即離去。嗣因林美雲於同日下午2時許返回住處，發覺住宅遭侵入，隨即報警處理，經警採得竊嫌食用後棄置在住宅餐廳桌椅旁之櫻桃籽3枚，送請鑑定DNA-STR型別，將鑑驗結果與內政部警政署刑事警察局資料庫比對結果，發現與林錦峯之DNA-STR型別相符，始查悉上情。
二、案經林美雲訴由臺北市政府警察局大同分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠告訴人林美雲（下稱告訴人）、鑑定人 楊忠祐 、證人袁吉
順下列於原審審理中所為之陳述，均經合法具結（見原審卷第48至50頁），自有證據能力。
㈡被告林錦峯（下稱被告）之辯護人以：本件採集之櫻桃籽
證物未依相關證物及鑑驗管理辦法保存與即時鑑定，以及原審是以親緣鑑定當庭採驗被告唾液，並非以刑案之人別鑑定採樣等為由，否認下列偵查中之臺北市政府警察局101年9月6日鑑驗書、原審囑託鑑定之臺北市政府警察局102年7月2日鑑驗書之證據能力。然查，本件是告訴人於當日下午發覺住宅遭侵入，隨即報警處理，員警經告訴人同意後入內採集而得本件之櫻桃籽證物等情，分據告訴人、證人即現場採證之員警 袁吉順 於下列原審審理時證述明確，並有警製勘察採證同意書（見本院卷第75頁）可按，是該櫻桃籽證物之取得並無違背法定程序。又原審審理時，經檢察官當庭聲請採集被告之唾液檢體作鑑定，而被告及辯護人均在場並表明同意後，才由法醫協助進行採樣，有原審102年4月29日審判筆錄及法務部法醫研究所檢體採樣同意書可按（見原審卷第39、47頁），是被告顯然已經明確知悉是供本件竊盜犯罪比對鑑定之必要而採集，故即令該採樣同意書目的欄誤勾選為親緣鑑定，但此等瑕疵究與違法採證之情形無涉。是上開採集而得之櫻桃籽、被告之唾液檢體等證物，既非違法取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，自有證據能力。而鑑定機關分別受檢察官、原審法院之囑託，依採集而得之櫻桃籽、被告之唾液檢體等證物，衍生而為之下列鑑定書面報告，依刑事訴訟法第159條第1項立法理由及同法第206條第1項規定，自有證據能力。
㈢其餘所引被告以外之人於審判外之言詞供述而屬傳聞證據
部分，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序中，均同意有證據能力（見本院卷第43頁反面至45頁反面），茲審酌該等供述證據製作時之情況，並無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，具有證據能力。
二、訊據被告矢口否認有竊盜犯行，辯稱：伊不認識告訴人，也不曾到過告訴人的住處云云。然查：
㈠告訴人之住宅於上開時間，遭人毀壞廚房後方鐵窗後逾越
侵入其內翻箱倒櫃等情，業據告訴人於原審審理時證述明確（見原審卷第35頁反面至36頁），並有臺北市政府警察局大同分局103年1月17日北市警同分刑字第00000000000號函及所檢附之刑案現場勘察報告、現場圖、勘察採證同意書、證物清單、現場勘察紀錄、現場草圖、刑事案件證物採驗紀錄、現場勘察照片等附卷可稽（見本院卷第71至86頁），此部分事實，可以認定。
㈡告訴人於當日下午2時許返回住處，發覺住宅遭侵入，隨
即報警處理，員警於當日下午2時30分許，至告訴人住宅採驗現場跡證，在餐廳桌地上發現2顆食用後棄置之櫻桃籽（編號01與編號02），椅上發現1顆櫻桃籽（編號03），予以採集後送驗，經抽取DNA檢測，並以人類DNA定量檢測法、人類DNA-STR型別檢測法鑑驗之結果，編號01、02之櫻桃籽檢出同一位男性之DNA-STR型別，業據鑑定人楊忠祐於原審審理時證述屬實（見原審卷第32至33頁），並有其受理鑑定所出具之臺北市政府警察局99年12月6日鑑驗書可按（見偵查卷第54至55頁）。而該鑑驗結果嗣經上傳內政部警政署刑事警察局去氧核醣核酸資料庫比對結果，與臺北市政府警察局中正第二分局101年7月13日北市警中正二分刑字第00000000000號刑事案件中涉嫌人即被告之唾液棉棒DNA-STR型別相符等情，有臺北市政府警察局101年9月6日鑑驗書附卷可稽（見偵查卷第13至14頁）。
按DNA（去氧核醣核酸，DeoxyriboNucleicAcid），係存在於所有生物細胞之染色體上的雙螺旋狀遺傳因子，此遺傳因子之表現在任一生物個體均不完全相同，但基本上仍延續某部分遺傳特性。DNA是體內細胞之原子物質，每個原子有23對染色體，而男性精子細胞與女性卵子細胞各有23個染色體。當精子與卵子結合的時候，各從生父、生母處獲得一半之染色體。除同卵雙生之雙胞胎外，每人的DNA皆係獨一無二，如同指紋同樣準確，因之DNA鑑定於現今已廣用於刑案及親子鑑定，為目前最準確之鑑定方法，此為刑事鑑識及審理實務上所週知之論理。是以本件住宅遭侵入當天採集而得之櫻桃籽DNA-STR型別，經證明來自被告，且被告與告訴人又毫不認識，則被告確係當日侵入告訴人住宅之人，至為明確。
㈢被告之辯護人雖一再否認上開櫻桃籽是在告訴人住宅內採
集而得云云。然上開送鑑之櫻桃籽3枚，確為員警於受理報案當天下午2時30分許在告訴人住處當場採得，此情業據證人袁吉順於原審審理時證稱：當日在接獲報案人報案後，伊隨即前往現場勘察，伊在現場沿侵入口採證，共採證3枚的櫻桃籽，分別是在餐廳的餐桌地上採到2枚，餐椅上採到1枚，採集到的時候，櫻桃籽看起來很濕潤，是很新鮮的證物，不是乾燥的，而當天時值夏日，依照判斷，櫻桃籽應該是一、兩個小時內就會乾掉了，所以伊很肯定這是竊嫌留下來的才去採集，採集後在現場就用證物袋封住，上面標記採集地點及時間相關資料，並且拍照，當時告訴人也在場陪同等語明確（見原審卷第29頁反面至31頁）。此核與告訴人於原審審理時結證稱：案發當日回家後，發覺住處很凌亂，伊就報警，案發前一天伊有購買櫻桃，買回來後就放在冰箱內還沒有食用，結果當日警察過來後，才發現冰箱內的櫻桃有被打開及食用過的情形，但是伊問其他家人，都沒有人吃過櫻桃，警察採證的時候伊也在一旁，伊看到警察在地上採到2枚櫻桃籽，在椅子附近採到1枚櫻桃籽，警察取得後就把櫻桃籽放在證物袋裡面等語相符（見原審卷第35頁反面至37頁）。而依上開卷附之刑案現場勘察報告、現場圖、勘察採證同意書、證物清單、現場勘察紀錄、現場草圖、刑事案件證物採驗紀錄、勘察照片等，不僅明確記載現場採得上開櫻桃籽3枚，並有拍攝採集而得之照片。是被告之辯護人空言否認該櫻桃籽與本案之關連性云云，委無足取。
㈣被告之辯護人雖又以：本件採集的櫻桃籽，並未置放冷藏
或冷凍設備內，且採集後到送驗，已經過8天有餘，而依鑑驗機關出具報告的日期，又已經超過半個月等為由，而否認上開鑑定結果的正確性。查，依內政部警政署制定之刑事鑑識規範，就其他生物跡證之採取及保存，其中第63條規定：得以無菌之乾淨棉棒沾生理食鹽水或蒸餾水擦拭該斑跡證物後晾乾，裝入紙袋中保存，或直接將該證物送至實驗室處理。就刑案證物之包裝、封緘、保管、送驗等處理原則，第67條㈠則規定：刑案證物應依其特性，使用適當之工具或方法採取，採取時宜考量鑑驗比對之物及需要量，避免相互轉移污染，分開包裝、封緘，包裝外應註明案由、證物名稱、採證位置、數量及採證人姓名等資料。而依證人袁吉順於原審審理時證述：現場採集櫻桃籽後，都是用紙袋封住，證物袋上面都要標記採集地點及時間相關資料，而且會現場拍照等語（見原審卷第30頁反面）；參以卷附證物封存在證物袋後的採證照片（見本院卷第87頁反面至88頁），確實是將3枚櫻桃籽分開包裝，證物封存袋上也依上開規範要求分別註明。是本件證人袁吉順採集櫻桃籽封存後逕送實驗室處理鑑定，核與上開之規範要求無違。況且，經原審當庭採樣被告之唾液，並將該唾液棉棒送請鑑定之結果，該唾液棉棒檢出男性之DNA-STR型別，經比對與本件編號01、02櫻桃籽所檢出之DNA-STR型別相符，有臺北市政府警察局102年7月2日北市警鑑字第00000000000號函及所檢附鑑驗書可按（見原審卷第98頁至100頁），更可證明本件採證並無足以影響鑑驗結果正確性之瑕疵，是辯護人以前詞空言否認上開鑑驗結果之正確性，亦難憑採。
㈤被告於本院審理時雖聲請就本件鑑定事項，要再詰問鑑定
人楊忠祐，惟鑑定人已就其受理鑑定情形於原審審理時陳述明確，且本件採證並無足以影響鑑驗結果正確性之瑕疵，已如前述，是被告此部分調查證據之聲請，核無必要。綜上事證，被告否認犯罪之辯解，核屬卸責之詞，委無足取，其上開竊盜之犯罪事實已經證明，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠按被告於行為後，刑法第321條第1項業於100年1月26日修
正公布，於000年0月00日生效施行。修正前之刑法第321條第1項規定：「犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。......六、在車站或埠頭而犯之者。」而修正後刑法第321條第1項則規定：「犯竊盜罪而有下列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金：一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。......六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。」比較修正前後之規定，修正後該條項於第1款刪除「於夜間」之文字，於第6款增加「在航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內」之文字，擴大加重竊盜罪之適用範圍，使部分修正前原應適用普通竊盜罪論罪科刑之情形，於修正後改論以加重竊盜罪論罪科刑，並增加得併科罰金10萬元之規定，比較修正前後之規定，以修正前之規定對被告較有利，是依刑法第2條第1項前段規定，此部分應適用行為時之法律即修正前刑法第321條第1項之規定。
㈡按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為
人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年度臺上字第5253號判決要旨參照）。又按刑法第321條第1項第2款所謂安全設備，係指依社會通常觀念足認為防盜之設備而言（最高法院55年臺上字第547號判例要旨參照）。本件竊盜所用之器具雖未扣案，但既可用以毀壞同屬金屬材質之鐵窗，則該器具當為質地堅硬之金屬器具，可以此擊、刺而加害人之生命、身體，客觀上即具有危險性，按上說明，當屬兇器無疑。又本件告訴人住宅廚房後方之鐵窗，自屬對外防盜之用，核屬住宅之安全設備，既遭破壞而可自外踰越進入住宅內，顯已使失防閑之作用而達毀壞程度。又以告訴人住宅遭被告侵入後翻箱倒櫃的情形，被告顯然是在搜尋財物而已著手於竊盜犯行之實施，但未竊得有價值之物而離去，為未遂犯。是核被告上開所為，係犯修正前刑法第321條第2項、第1項第3款、第2款之攜帶兇器毀越安全設備竊盜未遂罪。被告著手翻找財物，因未能竊得有價值之物而未得逞，為障礙未遂，爰依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑。檢察官起訴書就被告毀壞安全設備的行為態樣，認為尚包括房間門鎖及鐵櫃，然依卷附現場照片，該房間門鎖僅部分凹陷，而鐵櫃外觀並無明顯遭破壞的痕跡，參以警製現場勘察報告所載：經勘察鐵門鑰匙孔均未遭破壞痕跡，房內鐵櫃遭搬移至頂樓，惟竊嫌無法撬開而棄置等語，則該房間門鎖及鐵櫃是否已失防閑作用而達毀壞的程度，仍有可疑之處，此部分事實，自應從有利於被告的認定。又檢察官起訴書認為本件被告有竊得價值約新臺幣5萬元之勞力士男用手錶1支，無非係以告訴人於警詢及原審審理時之指訴（見偵查卷第6，原審卷第37頁）為主要論據。惟依警製現場勘察報告所載：現場經清點後未有貴重財物遭竊等語，及依告訴人於警詢中所述：8月26日警方採證時，當時未發現，事後清點才知道，經警方通知（即101年10月19日）才一併說明，該手錶相片、保證書暫時找不到等語，可見本件告訴人報案當天經清查後，已經確認未有任何貴重物品遭竊，而在本件DNA-STR型別比對確定被告是竊盜之行為人後，在逾2年有餘的時間，告訴人卻突然改稱現場有勞力士手錶之貴重物品遭竊，此等陳述之真實性，實堪存疑，而告訴人又未能提出確有該等財物遭竊之相關單據證明，自難僅憑告訴人單一且有瑕疵之指訴，遽為被告不利之認定。是起訴書認為被告所為構成既遂，按前所述，容有未洽，惟既遂、未遂乃犯罪之階段行為，毋庸變更起訴法條，附此說明。
四、原審認為被告事證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟本件並無證據可以證明告訴人住宅內房間門鎖及鐵櫃已達毀壞之程度，原審在事實欄中卻記載該等安全設備已經遭破壞，此部分事實之認定，難認允當。又本件有無告訴人所指物品遭竊，既仍有合理可疑之處，依「罪疑惟輕，有利歸被告」之原則，此部分自應為有利於被告之認定，原審認為被告構成既遂，亦有未當。被告仍執前詞否認犯罪提起上訴，雖並無理由，已據本院列舉理由說明如前，然原判決既有上開可議之處，仍屬無可維持，本院應予撤銷改判。爰審酌被告不思正途賺取金錢，竟擬以毀越安全設備侵入住宅之方式獲取財物，顯乏尊重他人財產權之觀念，嚴重破壞社會秩序及告訴人居家之安全感，使告訴人全家及附近居民均產生恐懼陰影，且本件經原審採樣其DNA-STR型別，再度送請鑑定而仍獲致相同結果後，被告仍矢口否認，可見其犯罪後毫無悔意，但念及本件被告行為屬於未遂等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。本件被告持以行竊之器具，並未扣案，卷內又無積極證據證明是被告所有，自無從宣告沒收，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、100年1月26日修正前刑法第321條第2項、第1項第2款、第3款、第25條第2項，判決如主文。
本案經檢察官周誠南到庭執行職務。
中華民國103年4月16日
刑事第十九庭審判長法官鄧振球
法官郭雅美法官許泰誠以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官林儀蓁中華民國103年4月16日附錄：本案論罪科刑法條全文100年1月26日修正前中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
一於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三攜帶兇器而犯之者。
四結夥三人以上而犯之者。
五乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。