裁判字號：臺灣高等法院103年勞上字第101號民事判決
裁判日期：民國104年06月03日
裁判案由：確認僱傭關係存在等
臺灣高等法院民事判決103年度勞上字第101號上訴人 朱明 和訴訟代理人 趙璧成 律師被上訴人渣打國際商業銀行股份有限公司法定代理人 洪丕正 訴訟代理人 陳金泉 律師
李瑞敏 律師 顏邦峻 律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國103年9月9日臺灣士林地方法院102年度勞訴字第19號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於103年5月20日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴、追加之訴及其假執行之聲請均駁回。
第二審訴訟費用（含追加之訴部分）由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按於第二審訴之變更或追加，如經 他造 同意自得為之，此依民事訴訟法第446條第1項之反面解釋自明。查本件上訴人在原審主張被上訴人以上訴人不能勝任工作為由，預告將於民國101年1月9日下午5時30分起終止兩造間僱傭契約（下稱系爭勞動契約）係屬違法，故而起訴請求確認兩造間之僱傭關係存在，併請求被上訴人應自101年1月10日起至被上訴人同意上訴人回復原職繼續執行職務之日止，於101年1月15日給付上訴人新臺幣（下同）2萬7,873元，並於101年2月15日起，按月於每月15日給付上訴人3萬9,275元，及各該到期日之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。嗣上訴人上訴後，因被上訴人抗辯其業於103年10月10日將「全部」證券業務移轉予統一證券，符合業務緊縮之情事，得依勞動基準法（下稱勞基法）第11條第2款規定終止系爭勞動契約。
上訴人則主張如認被上訴人前揭終止契約為有理由時，則兩造間僱傭關係係至被上訴人民事第二審答辯狀送達上訴人之日時始終止，上訴人得向被上訴人請求自101年1月10日起至103年11月19日止之薪資，故追加備位聲明請求：被上訴人應自101年1月10日起至103年11月19日止，於101年1月15日給付上訴人2萬7,873元，並於101年2月15日起，按月於每月15日給付上訴人3萬9,275元，及各該到期日之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。其追加之備位聲明業經被上訴人同意（見本院卷第146頁背面），與民事訴訟法第446條第1項前段之反面解釋相符，自應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：伊自95年3月21日起擔任被上訴人建國分公司、中和分公司、松江分公司、敦北分公司、西湖分公司銀行部之行員，負責存匯款等銀行業務，職等為T5，底薪為3萬6,740元，並於99年3月15日起轉任被上訴人西湖分公司證券部擔任業務員，而職等T5及底薪3萬6,740元均沿用，職稱則改為「業二」，負責開發及維繫證券客戶、國內證券及期指商品業務開發和接單業務、信用交易戶拓展等。伊並有數項專業證照，且於99年擔任被上訴人西湖分公司證券部之業務員時，表現優良，獲有數面獎旗，開戶數占該分公司證券部之比率亦高達45%，甚至99年度證券經紀成交量在西湖分公司證券部業務員中排行第2名，被上訴人並因此於100年度時調升伊薪資2%，故伊於斯時之薪資為3萬9,275元。足見伊之學識、工作能力均相當優異，應無不能勝任工作之情事。詎被上訴人於101年1月2日以勞基法第11條第5款勞工對於所擔任之工作確不能勝任為由，預告伊將於101年1月9日下午5時30分起終止系爭勞動契約，並要求伊於預告終止僱傭通知書上簽名（下稱系爭終止資遣）。惟伊認為自己對所擔任之工作並無不能勝任之情事，故拒絕於其上簽名並寄發存證信函予被上訴人，表示被上訴人終止系爭勞動契約並不合法，故兩造間就系爭勞動契約關係仍繼續存在。惟伊於101年1月10日欲繼續履行勞務時，被上訴人明示拒絕受領伊給付勞務，故伊自無補服勞務之義務，並仍得請求被上訴人給付自101年1月10日起至被上訴人同意伊回復原職日止之薪資（下稱系爭主張薪資）。縱嗣後被上訴人已於103年10月10日將「全部」證券業務移轉予統一證券，已無證券部門及證券業務，惟被上訴人並無業務緊縮之情事，應係被上訴人基於經營決策或為因應環境變化與市場競爭，改變經營之方式或調整營運之策略，而使企業內部產生結構性或實質上之變異，係屬「業務性質變更」之範疇，故被上訴人仍不得依勞基法第11條第2款規定向伊終止勞動契約。惟被上訴人目前已無證券部門，但被上訴人仍有銀行業務，且為伊轉任證券部門前之工作，故伊仍能向被上訴人提供勞務。為此，爰求為確認兩造間僱傭關係存在，請求被上訴人給付系爭主張薪資等語。並聲明：㈠確認上訴人與被上訴人間僱傭關係存在。㈡被上訴人應自101年1月10日起至被上訴人同意上訴人回復原職繼續執行職務之日止，於101年1月15日給付上訴人2萬7,873元，並於101年2月15日起，按月於每月15日給付上訴人3萬9,275元，及各該到期日之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。退言之，若認為被上訴人得以其業於103年10月10日將「全部」證券業務移轉予統一證券，而符合業務緊縮之情事，依勞基法第11條第2款規定向伊終止勞動契約時，則兩造間僱傭關係係至被上訴人民事第二審答辯狀送達伊之日時始終止，故伊得向被上訴人請求自101年1月10日起至103年11月19日止之薪資，爰追加備位聲明請求：㈠被上訴人應自101年1月10日起至103年11月19日止，於101年1月15日給付上訴人2萬7,873元，並於101年2月15日起，按月於每月15日給付上訴人3萬9,275元，及各該到期日之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：伊訂有證券商業務員獎金細則（下稱系爭業務獎金細則），是以上訴人職等對照系爭業務獎金細則，其每月基本生產力目標金額為7萬元（下稱系爭基本生產力標準），已是所有營業員標準中最低之標準。而伊對於證券業務員之績效考核，主要均係以系爭基本生產力標準及該員工主管對其履行職務展現之價值觀評量為依據，從未以所謂開戶數、證券交易成交量等作為考核標準。然上訴人於99年整整9個半月之系爭基本生產力標準達成率甚低，至100年1月至5月，每月達成率均未能達到及格之100%，僅於100年6月至8月，因上訴人承接伊西湖分公司證券部其他離職員工之客戶，曾短暫達到系爭基本生產力標準外，於其後之100年9月至12月，仍繼續逐步下降，每月均未能達成系爭基本生產力標準。伊乃依公司績效管理政策，於100年6月間進行年中考核時，由人事部門對上訴人考核評等為4C（下稱系爭100年上訴人考核），屬於亟須績效改善之員工。系爭100年上訴人考核確定後，上訴人直屬主管 郭立宏 即依規定，於100年9月對上訴人進行連續3個月之績效改善計畫（下稱系爭PIP計畫），敦促上訴人必須要完成一定的面訪數、電訪數、開戶數與業績額，希冀透過稍具強度之改善行動來提升上訴人之基本生產力表現。惟上訴人於系爭PIP計畫期間，亦未能達到郭立宏所擬訂之系爭PIP計畫改善標準，在執行第3個月時，郭立宏曾與上訴人討論是否延長改善期間，繼續執行系爭PIP計畫，再求改善達到標準，但上訴人對郭立宏表示希望由公司依規定處理離職等相關事宜，顯示上訴人主觀上已無意繼續調整改善甚明。伊因此判定上訴人確實無法勝任工作，最後僅能依法為系爭終止資遣並給付資遣費。上訴人竟於系爭終止資遣生效並離職後1年方才提出訴訟，爭執系爭終止資遣不合法，顯有違誠信原則，應有權利失效原則之適用。退萬步言之，縱認本件系爭終止資遣不合法，另上訴人若於102年5月21日以後有其他任職，其請求薪資應可損益相抵等語，且伊已於103年10月10日將「全部」證券業務移轉予統一證券，故於今已無證券部門及證券業務，伊自得依據勞基法第11條第2款規定備位向上訴人終止系爭勞動契約等語，資為抗辯。
三、本件經原法院判決駁回上訴人之訴及假執行之聲請。上訴人不服提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認上訴人與被上訴人間僱傭關係存在。㈢被上訴人應自101年1月10日起至被上訴人同意上訴人繼續提供勞務之日止，於101年1月15日給付上訴人2萬7,873元，並於101年2月15日起，按月於每月15日給付上訴人3萬9,275元，及各該到期日之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈣願供擔保請准宣告假執行。並於本審追加備位聲明：㈠被上訴人應自101年1月10日起至103年11月19日止，於101年1月15日給付上訴人2萬7,873元，並於101年2月15日起，按月於每月15日給付上訴人3萬9,275元，及各該到期日之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回，如受不利判決願供擔保請准宣告免為假執行。
四、查上訴人主張伊自95年3月21日起擔任被上訴人建國分公司、中和分公司、松江分公司、敦北分公司、西湖分公司銀行部之行員，負責存匯款等銀行業務，職等為T5，底薪為3萬6,740元，並於99年3月15日起轉任被上訴人西湖分公司證券部擔任業務員，而職等T5及底薪3萬6,740元均沿用，職稱則改為「業二」。負責開發及維繫證券客戶、國內證券及期指商品業務開發和接單業務、信用交易戶拓展等。以及被上訴人於101年1月2日以勞基法第11條第5款勞工對於所擔任之工作確不能勝任為由，預告伊將於101年1月9日下午5時30分起終止系爭勞動契約，並為系爭終止資遣，又伊於101年1月10日欲繼續履行勞務時，被上訴人明示拒絕受領伊給付勞務之事實，業據提出預告終止僱傭通知書影本、離職證明書影本、存證信函影本以及臺北市政府勞資爭議調解紀錄等件為證，復為兩造所不爭執，自堪信為真實。
五、被上訴人抗辯稱上訴人對於所擔任之工作確有不能勝任之情，被上訴人所為之系爭終止資遣係屬合法，退言之，縱認系爭終止資遣不合法，然伊已於103年10月10日將「全部」證券業務移轉予統一證券，故於今已無證券部門及證券業務，伊自得依據勞基法第11條第2款規定備位向上訴人終止系爭勞動契約等語，惟均為上訴人否認，並以前揭情詞回應，是兩造之爭點厥為：㈠被上訴人對上訴人評核認為上訴人不能勝任工作，是否適當？㈡被上訴人所為系爭終止資遣是否符合解僱最後手段性原則？㈢上訴人於系爭終止資遣生效離職後1年方才提出訴訟，是否有違誠信原則？㈣被上訴人得否以103年10月10日將「全部」證券業務已移轉予統一證券之事實，另依據勞基法第11條第2款規定終止系爭勞動契約？茲析述本院之見解如下：
六、按勞基法第11條第5款規定，勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約。揆其立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主始得解僱勞工，其造成此項合理經濟目的不能達成之原因，應兼括勞工客觀行為及主觀意志，是該條款所稱之「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」者，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務均應涵攝在內（最高法院96年度台上字第2630號判決參照）。申言之，此事由不僅指勞工在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況，不能勝任工作者而言，即勞工主觀上「能為而不為」，「可以做而無意願做」，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務者亦屬之。此由勞基法之立法本旨在於「保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展」觀之，為當然之解釋。因此，若雇主對勞工工作表現平日即設有評核之標準，此項評核標準，自可連結勞動契約所欲達成之客觀合理之經濟目的。雇主以其平日要求之考核標準，對勞工之工作表現有所考績評核，其評核標準，如非與勞動契約經濟目的達成間毫無關聯者，勞工自不得以己意，任意指摘或擷取。法院除審查雇主所定標準與勞動契約之關聯性及客觀上雇主有無遵守自訂或約定標準評核外，亦無從指導雇主應以何種評核標準，作為評量勞工工作能力之指標。此乃因雇主對其所選擇之考核標準，於企業未來之有利或不利之影響，係在企業經營自由下，應自行承擔結果之範疇。
七、經查：㈠本件依據被上訴人所訂系爭業務獎金細則（見原法院內湖簡
易庭102年度湖勞調字第4號卷，下稱湖勞調卷，第25至26頁）係將系爭基本生產力標準及績效衡量指標分數（下稱系爭KPI分數）列為計算業績獎金之指標，此為兩造所不爭執（見原審卷一第199頁，原審整理所列不爭執事項，下稱不爭執事項，第㈧項所示）。又由上訴人所提之業績統計表（見湖勞調卷第27至37頁、原審卷一第190至196頁）之記載可知，被上訴人對其所屬營業員每月製發之業績統計中，確實係將系爭基本生產力標準之達成率以及構成系爭KPI分數之5項衡量項目（證券經紀成交量、融資利息收入、期貨收入與協銷收入、新開戶數、服務品質）之達成率及換算之系爭KPI分數登載其中。故而被上訴人依其證券之經營方針，係將系爭KPI分數、系爭基本生產力標準均作為考評業務員業績表現之標準。此亦核與證人即前曾於被上訴人西湖分公司證券部任職經理郭立宏於原審證述稱：被上訴人公司主要業績之排名，是依照每位業務員對應其職等，均有固定之營業額（按即系爭基本生產力標準），是以此作為工作能力主要評判標準等語（見原審卷一第138頁反面）；以及證人即上訴人離職後接任人事考核部門職務之 譚家典 於原審亦結證稱：伊到職前後，被上訴人對營業員之績效考核主要就是看手續費收入（按即系爭基本生產力標準）達成率，至於系爭KPI分數只是在計算業績獎金時，用以激勵業務員之計算標準，判斷業務員是否要改善，是以系爭基本生產力標準為準等語（見原審卷一第143頁正反面）均屬相符。由此觀之，被上訴人以系爭基本生產力標準達成率作為主要評判業務員工作能力之標準，至於系爭KPI分數只是作為計算業績獎金比例，含有激勵業務員進一步強化除系爭基本生產力標準外工作項目之意義，應解為輔助、次要之評判標準至明。
㈡上訴人於系爭終止資遣時係擔任被上訴人西湖分公司證券部
之證券業務員，職務內容為負責開發及維繫證券客戶、國內證券及期指商品業務開發和接單業務、信用交易戶拓展等開展業務工作，是以系爭勞動契約之經濟目的觀察，被上訴人對上訴人之考核，主要即會圍繞在作為業務人員之上訴人，有無得為被上訴人創造利潤之業績指標上。是被上訴人所訂考核標準，縱僅以為被上訴人創造利潤之業績指標之系爭基本生產力標準有關，亦難認與系爭勞動契約經濟目的達成彼此間毫無關聯，揆諸前開說明，上訴人自不得以自行切入之其他標準質疑其合理性。
㈢又上訴人之系爭基本生產力標準為被上訴人所有營業員標準
中最低之基本生產力標準，且由上訴人所提之業績統計表（見原審卷一第190至196頁、湖勞調卷第27至37頁）之統計可知，上訴人自開始擔任被上訴人西湖分公司證券部業務員之99年6月至100年5月，其系爭基本生產力標準達成率分別為：26%、18%、15%、27%、23%、37%、74%、43%、23%、39%、30%、91%，顯然均未達到及格之100%（系爭基本生產力標準係100%為及格，見原審卷一第200頁，不爭執事項所示）。而由被上訴人所提出之兩造不爭執真正之業績排名統計表（見原審卷一第240頁）可知，上訴人於100年1月至5月其系爭基本生產力標準達成率於被上訴人所有業務員中，名列所有業務員倒數第4，已列於所有業務員排名最後5%至10%內。
甚至，與上訴人同為「業二」之業務員 高麗娟 與 黃世杰 相互比較之下，100年度上半年高麗娟系爭基本生產力標準高達199%、黃世杰則為189%，而上訴人僅為80%（見原審卷一第200頁，不爭執事項（之一）所示）。故而，被上訴人於100年6月依其員工手冊內績效管理政策規定，將之評定為連續六個月評分標準拿到4，即有待改善，而認定屬表現不佳，不能勝任工作，尚非無據。
㈣至於上訴人雖另稱其於100年6月、7月、8月系爭基本生產力
標準達成率高達239%、110%、117%，就系爭基本生產力標準達成率非不良好云云。然查，參諸兩造並不爭執被上訴人西湖分公司證券部曾有員工 杜惠華 、 黃致遠 於100年5月底離職，故而上訴人於100年6月確曾承接離職營業員原本所服務客戶而致產生前開之高達成率。衡諸常情，於被上訴人其他員工離職，交由上訴人承接之短期內，有可能因承接之客戶向來多有定期交易者，或經離職營業員遊說，於上訴人承接後決定接續交易者，自然因而衝高上訴人業績，然此並無法反應上訴人真實之業績達成能力。此併參諸前開各業績統計表記載，上訴人於100年6月至8月系爭基本生產力標準高峰期過後，隨即於100年9月至12月，系爭基本生產力標準便回復至如同先前之84%、49%、50%、38%情形至明。是被上訴人為呈現上訴人真實之業績達成工作能力，而以100年1月至5月之系爭基本生產力標準達成率為其主要斟酌點，加以評判，而捨100年6月至8月因有上訴人承接戶干擾之數據為憑，尚難認有何不當。
㈤上訴人另以：其系爭KPI分數並非倒數5%至10%，不應被評為
有待改善及客觀上不能勝任等語。然查，由上訴人所提出之上訴人之業績即證券經紀成交量及總KPI分數於100年度上半年、下半年、全年度之達成率、排名及最後百分比表格（見湖勞調卷第48頁）可知，上訴人於被上訴人100年各月份之系爭KPI分數、排名及各佔所有營業員排名最後百分比統計，於100年上半年度（1至6月）之排名為第32名，下半年度為第19名，上半年度列於所有業務員倒數23%範圍內，下半年則在倒數55%。而上訴人於100年上半年度考量之100年6月尚有上訴人承接戶之偏離平均值之影響，下半年度7月至8月，亦有同樣情形，已如所述。即便如此，上訴人100年上半年度之系爭KPI分數，仍僅有第32名，倒數23%，而落於所有業務員之後段（即後面1/4部分），若加以還原上訴人原始工作能力之系爭KPI分數，其不良情形當更甚於此數據。同理，下半年度若扣除7月、8月之偏離影響，當亦處於所有業務員之後段。是將系爭KPI分數作為評核上訴人工作能力之輔助工具而論，上訴人之表現亦難稱為「良好而無須改善」。是綜合以被上訴人所訂系爭基本生產力標準、系爭KPI分數達成率考量上訴人之工作表現，當已可認上訴人於客觀上之工作能力，應屬不能勝任。
八、次按勞基法第11條第5款所謂「不能勝任工作」，不僅指勞工在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況，不能勝任工作者而言，即勞工主觀上「能為而不為」，「可以做而無意願做」，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務者亦屬之。此由勞基法之立法本旨在於「保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展」觀之，為當然之解釋。經查：
㈠依證人郭立宏於原審結證稱：伊依被上訴人總公司人事部門
之決定，對上訴人進行系爭PIP計畫至第三個月，上訴人表現不甚理想，因依規定，員工未通過PIP計畫，並非一定要資遣，所以伊想說再延長繼續執行系爭PIP計畫到改善及格即可，故曾問上訴人是否要再繼續延長，上訴人就表示其不願意再繼續進行系爭PIP計畫，並回稱就看公司要怎樣作皆可等語（見原審卷一第138頁反面至第139頁）；另於執行系爭PIP計畫時，伊有與上訴人討論合意一些工作目標，有些是業績型的目標，有些是努力型的目標，伊因之前並未執行過PIP計畫，所以除第一個月沒有填寫績效評鑑表外，其餘月份伊均如實將結果填載於績效改善計畫書之績效評鑑表上，然上訴人三個月大多數項目都是不合格的，只是因為上訴人後來即表示任由公司資遣，而拒絕於第三個月之績效改善計畫書上簽名，除此之外，績效改善計畫書上上訴人之簽名均屬真正等語（見原審卷一第139頁），並有績效改善計畫書在卷可按（見原審卷一第32、34、36頁）。由此以觀，被上訴人就上訴人前開未達成系爭基本生產力標準之一般要求後，尚有積極輔導上訴人執行系爭PIP計畫，用以改善輔導，亦未逕行予以解僱。
㈡至於上訴人雖質疑績效改善計畫書內容記載之真實性，然衡
諸證人郭立宏於作證時早已離職，且並非對上訴人作出有待改善而執行系爭PIP計畫決定者，與上訴人間並無嫌怨，所證應屬客觀可信。況依其所證，於執行系爭PIP計畫時，伊本來只擬定開戶數、電訪數、面訪數標準，但總公司認為這不符合真正績效改善定義，所以要加上系爭基本生產力標準作連結等語（見原審卷一第141頁）。顯見郭立宏身為上訴人主管，內心是期望上訴人能夠順利通過系爭PIP計畫，而希望讓系爭PIP計畫標準簡單容易達成，其對上訴人自係抱有善意，尚無必要編造虛偽謊言之必要。再細鐸第三個月之績效改善計畫書（見原審卷一第36頁），其記載日期為100年11月21日，而系爭PIP計畫係於100年9月14日開始執行，故郭立宏為績效評鑑之期間，可能並非與上訴人質疑比對之業績統計表所統計之期間一致。故自不得僅以郭立宏於100年11月中所為之評鑑，與業績統計表100年11月整月份之統計數字不符，即謂績效改善計畫書記載不實。甚者，由郭立宏所證及績效改善計畫書之記載觀察，郭立宏對上訴人執行系爭PIP計畫三個月期間，第一個月開戶數未達標準、第二個月開戶數則經記載達到設定目標（見原審卷一第34頁）、第三個月記載未達標準（見原審卷一第36頁）。對照上訴人所提之業績統計表9月、10月、11月、12月之開戶數分別為3戶、0戶、5戶、3戶（見湖勞調卷第35至37頁），確實呈現中間僅一個月合格、其他月不合格（按合格數為4戶/每月），反倒甚為吻合，均更見績效改善計畫書之可信。是上訴人客觀上應未通過系爭PIP計畫，此外上訴人並未舉證證明主管郭立宏之考核不真實，其空言質疑並稱均達成主管要求之系爭PIP計畫條件，並不可信。
㈢上訴人雖另以：依被上訴人98年5月8日所訂團體協約（下稱
系爭協約）第15條規定，被上訴人應於100年上半年結束後，緊接之100年7月至9月進行系爭PIP計畫輔導，不得於100年9月至11月進行輔導，故而被上訴人執行系爭PIP計畫程序有瑕疵而無效云云。然查，系爭協約第15條僅規定：甲方（按即被上訴人）依評量考績之政策訂定考績考評標準，員工如依員工手冊標準認定屬表現不佳，經甲方輔導三個月後未見改善者，得依法資遣等語而已（見湖勞調卷第42頁反面）。綜觀規定全文，並未見應於員工經考評為表現不佳時，需立即緊接進行績效改善計畫。上訴人以此指摘系爭PIP計畫未緊接於100年6月年中考評後進行，進而認定對上訴人執行之系爭PIP計畫無效，自屬無稽。又被上訴人為一大型金融機構，辦理全公司之考評，並完成相關程序，本需相當時間，且員工經考評表現不佳，讓員工有準備改善之合理期間，依常理自屬對員工有利，故而被上訴人延緩改善計畫開始執行之始點，亦無不妥。
㈣上訴人又主張：上訴人自列入系爭PIP計畫輔導至解僱期間
，均無任何機會為自己申辯，系爭PIP計畫有違反系爭協約而無效之情形云云。然查，執行系爭PIP計畫本身，就是讓員工有機會再一次證明自己，而屬一種申辯的形式。更何況，如上所述，郭立宏於執行至第三個月上訴人不合格時，被上訴人甚至並未做出為系爭終止資遣之決定，郭立宏尚且詢問上訴人是否要繼續執行系爭PIP計畫，以輔導方式繼續讓上訴人達到目標，而脫離表現不佳之狀態，上訴人則以就讓被上訴人總公司依法處置回應。綜觀此過程，可認被上訴人曾以此形式給予上訴人推翻系爭終止資遣處分之機會，是上訴人以被上訴人並未讓其另行陳述意見，即給予系爭終止資遣解僱處分云云，認對上訴人執行之系爭PIP計畫不合法而無效，亦屬有誤。
㈤上訴人另主張：郭立宏擅自於系爭PIP計畫加上證券經紀成
交量業績7千萬元之改善項目，違反上訴人業績責任額規定，故系爭PIP計畫執行有瑕疵無效，不能作為解僱依據云云。惟查，依系爭業務獎金細則固規定（見湖勞調卷第25頁反面），上訴人之薪等為業二，證券經紀成交量責任額為5千萬元。然由系爭業務獎金細則規定觀之，5千萬元之成交量責任僅係一個「業二」之營業員每月及格之成交量額而已。而被上訴人考核業務員係以系爭基本生產力標準為主，其他項目指標，都是圍繞達成系爭基本生產力標準而設立，業經本院認定如前。則郭立宏為了讓上訴人達到系爭基本生產力標準，以滿足完成績效改善目標，自非不得審酌上訴人於系爭PIP計畫期間具體狀況，調整上訴人之證券經紀成交量（例如：上訴人當時開發之客戶所完成之證券成交量中，多有給予客戶之折扣，可列入系爭基本生產力標準金額之手續費收入不高，所以有必要擴大成交量），以追求較多之手續費收入，達到系爭基本生產力標準金額。是自不能僅以郭立宏考量上訴人當時業務狀況，認為提高此項目之金額，比較能達成系爭基本生產力標準改善目標，即認郭立宏未正確執行系爭PIP計畫。
㈥上訴人復主張：績效改善計畫書上訴人並未簽名，程序有瑕
疵云云。然查，系爭協約只是要求被上訴人應於資遣表現不佳之員工前，能夠先進行績效改善計畫而已，至於計畫執行中，員工是否於相關績效改善計畫書簽名，並非績效改善計畫是否有效或無效之要件。況證人郭立宏已明確證述，於執行系爭PIP計畫中，其確有依規定拿第三個月之績效改善計畫書給上訴人簽名，是上訴人於嗣後拒簽而已，自不能僅以本件第三個月之績效改善計畫書中，上訴人應簽名之欄位簽名不完全，即遽認系爭PIP計畫無效。
㈦上訴人又主張：與上訴人同時期一同列入PIP計畫之 徐子惠
表現較上訴人差，卻通過PIP計畫，足見被上訴人對上訴人執行系爭PIP計畫有所不公云云。然查，其他員工之表現如何，並不會改變上訴人表現不佳，不能勝任之事實。又對其他員工是否執行績效改善計畫，亦不會改變被上訴人已經依其與受僱勞工之系爭協約約定，完成系爭PIP計畫之事實。
況依證人郭立宏證述稱：徐子惠並沒通過PIP績效改善計畫，只是她接受繼續輔導改善，不過到隔年101年1月至2月間也離職了等語（見原審卷一第142頁反面至第143頁）。由此以觀，徐子惠之情形明顯與上訴人不同。蓋如上述，上訴人是拒絕繼續改善，而徐子惠是願意繼續執行改善，自不能僅以徐子惠未通過PIP績效改善計畫而留任，而指被上訴人對上訴人之處置不公。
九、綜上所述，上訴人對系爭勞動契約所約定之工作，依系爭勞動契約所約定應遵守之被上訴人考核標準，確實已經達到表現不佳，不能勝任之程度，被上訴人復已依系爭協約對上訴人進行系爭PIP計畫，經主管加以輔導後，甚且態度更顯消極，於系爭PIP計畫不及格後，主管釋出善意，希望繼續輔導使其通過時，其主觀上之工作態度，亦已呈現「應為而不為」之趨勢，當更應認其不能勝任系爭勞動契約工作。是被上訴人抗辯：其不得已乃依勞基法第11條第5款規定，為系爭終止資遣，要屬有據。系爭勞動契約業經被上訴人合法終止，而向後失其效力。上訴人仍主張：系爭勞動契約仍有效，求予確認，並依系爭勞動契約請求其遭非法之系爭終止資遣解僱後至回復原職前之薪資，自屬無據，不能准許。上訴人以此為前提之一所提出追加之備位聲明，自亦無理由，應予駁回。至於本件之其餘爭點，即上訴人於系爭終止資遣生效離職後1年，方才提出訴訟，是否有違誠信原則；上訴人請求之薪資是否應為損益相抵以及被上訴人備位主張終止勞動契約等等，均與結論無涉，爰不予一一贅論。
十、從而，上訴人依系爭勞動契約關係，請求確認僱傭關係存在，並請求給付系爭終止資遣後至回復原職前之系爭勞動契約約定薪資及法定遲延利息，均無理由，應予駁回。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。從而原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另上訴人追加之備位聲明部分，亦為無理由，應予駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國104年6月3日
勞工法庭
審判長法官陳邦豪
法官黃雯惠法官朱漢寶正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年6月3日
書記官鄭兆璋附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。