臺灣高等法院104年度上訴字第365號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院104年上訴字第365號刑事判決

裁判日期：民國104年06月03日

裁判案由：殺人

臺灣高等法院刑事判決104年度上訴字第365號上訴人臺灣 新北 地方法院檢察署檢察官上訴人即被告薛智仁指定辯護人陳鴻琪律師(法扶)上訴人即被告 陳建志 選任辯護人 陳志峯 律師
洪崇遠 律師 胡宗典 律師上列上訴人因被告等殺人案件，不服臺灣新北地方法院103年度重訴字第37號，中華民國103年12月18日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103年度少連偵字第139號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○、甲○○、張○瑞（00年0月0生，真實姓名年籍資料詳卷，現經臺灣新北地方法院少年法庭〈下稱少年法庭〉移送臺灣新北地方法院檢察署偵查中）及林○志（現由少年法庭審理中）於民國103年7月8日晚上在位於新北市○○區○○街○○巷○○弄○○號1樓之陣頭會館（下稱陣頭會館）聚會。緣林○楷（00年0月0生，真實姓名年籍資料詳卷）與王○弘互生嫌隙，因而相約於103年7月8日晚間11時許，在位於新北市○○區○○○路○○○號大同公園（下稱大同公園）談判，王○弘邀集友人前往助陣，乙○○接獲陳○勝電話通知前往大同公園替王○弘等人助陣，甲○○、張○瑞、林○志因乙○○而知悉助陣乙事，亦表示可隨同前往。於103年7月9日凌晨1時許，乙○○、林○志各持撞球棍1根、甲○○、張○瑞各持鐵棍1根前往大同公園，經確認林○楷為何人後，乙○○、甲○○、張○瑞可預見集眾人之力，分持撞球桿及鐵棍毆打林○楷，因行兇者眾，或可阻其去路及反抗並可便利他人下手，勢必造成林○楷難以逃離，可順利得手，且行兇過程因亂棒毆打，難免傷及頭部、身體，極易造成林○楷頭部、身體出血及骨折，極可能造成大量出血，並因而休克死亡，詎乙○○、甲○○、張○瑞仍以縱使發生該死亡結果仍不違背其本意之犯意聯絡，推由甲○○先徒手揮打林○楷之頭部後，由張○瑞持鐵棍由上而下毆打林○楷之頭部，再由乙○○持撞球桿毆打林○楷之頭部，林○楷倒地後，由甲○○、張○瑞持鐵棍、乙○○持撞球桿以亂棒毆打林○楷身體、頭部等重要部位，時間長達1至2分鐘之久，再逃離現場。嗣民眾報警處理後，將林○楷送醫急救，林○楷因血胸、腹血、顱骨新近骨折、顱內出血後，導致中樞神經休克及出血性休克，而於103年7月11日凌晨1時30分許死亡。經警於103年7月10日凌晨0時20分、凌晨2時55分，在新北市○○區○○路0段000號拘提乙○○、甲○○到案，並扣得鐵棍1根、撞球棍2根，始循線查悉上情。
二、案經林○楷之母洪○華訴由新北市政府警察局三重分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
查證人張○瑞及同案被告甲○○於警詢時所為之陳述，對被告乙○○而言，係被告以外之人於審判外之陳述；證人林○志、王○弘、林○澈及同案被告乙○○於警詢時所為之陳述，對被告甲○○而言，係被告以外之人於審判外之陳述，被告乙○○、甲○○及其等辯護人於審理時並爭執上開證據能力，且無刑事訴訟法第159條之1至之5所定得例外作為證據之情形存在，依刑事訴訟第159條第1項規定，認證人張○瑞及同案被告甲○○於警詢時之陳述，對被告乙○○無證據能力；證人林○志、王○弘、林○澈及同案被告乙○○於警詢時之陳述，對被告甲○○無證據能力；惟均仍得作為彈劾證據之使用。
二、按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造而言，檢察官係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。理論上，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而92年修正公布之刑事訴訟法改採以當事人進行為主之訴訟制度，檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，基於當事人一方原告之地位，就被告犯罪事實及訴訟條件與據以認定證據能力等訴訟程序上之事實，應善盡舉證責任。而檢察官依法有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時增列第159條之1第2項，明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，均有證據能力，得為證據。故被告等當事人、代理人、辯護人、輔佐人若主張其顯有不可信之情形者，本乎當事人主導證據調查原則，自應負舉證責任，否則，被告以外之人向檢察官所為之陳述，毋庸另為證明，即得作為認定被告犯罪之證據（最高法院94年度台上字第7416號判決意旨、96年度台上字第5684號判決參照）。查本案證人 簡崇源 、林○志已於原審到庭作證行交互詰問，足資保障被告之反對詰問權，且簡崇源於偵查中經具結、林○志（未滿16歲無庸具結）於偵查中向檢察官所為之陳述，亦非檢察官非法取供而得，被告復未釋明上開供述有何顯不可信之情況，依本案卷證，綜合訊問時之外部情況，為形式上之觀察或調查，並未見有何非出於其真意而為供述、或違法取供之情事，並無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自具有證據能力。
三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。本件檢察官、被告及其辯護人對於本判決下列所引用其他各項被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），於原審、本院審理中均知有該證據，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院並審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵情形，故上開說明，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力，且已於審判期日依法進行證據之調查、辯論，當事人於訴訟上程序權利已受保障。
四、至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力，復於審理時，提示並告以要旨，使檢察官、被告及其辯護人充分表示意見，自得為證據使用。
貳、實體部分：
一、上訴人即被告之供述及辯解：訊據上訴人即被告（下稱被告）乙○○、甲○○固均不否認曾於上揭時、地，毆打林○楷，惟矢口否認有何殺人犯行，被告乙○○辯稱：伊只有持撞球棍打林○楷身體，係傷害故意，並無殺人故意；案發當時天色昏暗，第一時間無法判斷被害人是青少年還是成年人云云；辯護人並以：被告乙○○與被害人素不相識，並無殺人之動機，且被告乙○○所持為木頭性質之撞球棍，於被害人倒地後即出聲喊「不要打了」，而被害人受傷部位除頭部外尚包括胸、腹、右手上臂、右膝等，可見被告乙○○非僅針對脆弱之頭部攻擊，並無殺人之故意，又法務部法醫研究所鑑定報告認因被害人有腦部開刀之舊疾復又遭遇新創，始造成本次顱骨次發性骨折，否則本件攻擊手段應不會造成被害人顱骨次發性骨折，足見被告並無殺人之故意，縱認被告乙○○成立殺人罪，惟被告乙○○案發後主動投案，於法院審理時對於出手攻擊被害人坦承不諱，並於原審審理時下跪對被害人家屬道歉，是被告之品性、犯罪情節、犯後態度等尚非頑劣，原審判處18年似嫌過重云云。被告甲○○則辯稱：伊只有徒手毆打林○楷之頭部，並以腳踢林○楷之身體，僅係傷害故意，並無殺人故意；伊近視三百多度快四百度，當下無法認出被害人是幾歲云云；辯護人並以：本件被害人並沒有殺人犯意存在，被告跟被害人之間無任何關連性，前往現場的目的當時只是要吵架相挺，在沒有任何現場衝突的情況下，並無從傷害故意變更為殺人故意存在，本件被告於當下僅有打被害人臉部一巴掌之行為，與被害人所受之傷害以及死因關連性為何仍有疑義云云。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）被害人林○楷於103年7月9日凌晨1時許遭人毆打，因而造成血胸、腹血、顱骨新近骨折、顱內出血後，導致中樞神經休克及出血性休克，而於103年7月11日凌晨1時30分許死亡乙節，為被告乙○○、甲○○所不爭，且有新北市立聯合醫院診斷證明書1份、扣案物品照片7張、現場照片共29張、監視器翻拍照片7張、案發地點事後採證照片14張、現場位置圖1份、手繪現場草圖共2份、新北市政府警察局三重分局現場勘察報告表、新北市政府警察局103年8月25日北警鑑字第0000000000號鑑驗書、臺灣新北地方法院檢察署相驗屍體證明書2紙、臺灣新北地方法院檢察署檢驗報告書、勘（相）驗筆錄、相驗報告書各1份、法務部法醫研究所103年8月18日法醫理字第00000000000號及檢附之法醫研究所103醫剖字第0000000000號解剖報告書及103醫鑑字第0000000000號鑑定報告書各1份在卷可稽（見臺灣新北地方法院檢察署103年度少連偵字第139號卷㈠第232頁至第237頁、第284頁、103年度少連偵字第139號卷第1頁、第3頁至第7頁背面、第85頁、第156頁至第157頁背面、103年度相字第994號卷第11頁至第25頁、第39頁至第45頁、第48頁、第51頁、第178頁至第189頁、第194頁、原審103年度重訴字第37號卷第40頁、第49頁）及扣案之鐵棍1根、撞球棍2根可證，應堪信為真實。
（二）經查：
1、證人即現場目擊者簡崇源於偵查時具結證稱：案發當天係
3人持棍棒死命毆打林○楷等語（見臺灣新北地方法院檢察署103年度相字第994號卷第35頁），於原審審理時證稱：案發當天有3人毆打林○楷，渠等有持鐵棍往林○楷頭上敲下去，第一下打到林○楷頭部側面，第二下打到林○楷的頭頂，打了幾下後，林○楷倒地，係不同人打的，林○楷倒下後，該3人繼續持棍棒往林○楷身上敲等語（見原審103年度重訴字第37號卷第152頁、第153頁背面），參以簡崇源係在場目擊之民眾，與本案並無自身利害關係，是其所稱當天共3人毆打林○楷，並持棍棒擊中林○楷頭部2下以上，林○楷倒下後，該3人仍繼續朝林○楷身體毆打乙節，應堪採信。
2、輔以證人即在場之人 余啟源 於原審審理時證稱：案發當時，甲○○先徒手打林○楷頭部，另外2人則接著毆打林○楷，甲○○等3人均手持兇器，林○楷由站著被打到倒下，倒下後，被告乙○○、甲○○及張○瑞等3人均有持棍棒打林○楷等語（見原審103年度重訴字第37號卷第175頁至第176頁）。
3、證人即在場之人陳○勝於原審審理時證稱：甲○○先巴林○楷的頭後，張○瑞即持鐵棍由上往下毆打林○楷，林○楷先微蹲，之後乙○○、甲○○、張○瑞3人一陣狂打，被告乙○○、甲○○等人到現場至離開，時間約2分鐘等語（見原審103年度重訴字第37號卷第169頁背面至第170頁背面）。
4、證人即共犯張○瑞於原審審理時具結證稱：案發當時，甲○○以手往林○楷的頭部巴一下，林○楷傾斜後，伊手持鐵棒打林○楷的頭，乙○○也有打林○楷的頭，打了之後林○楷倒地，倒地後，伊和乙○○、甲○○仍繼續打林○楷等語（見原審103年度重訴字第37號卷第155頁至第162頁背面）。
5、證人即共同前往之人林○志於原審審理時證稱：甲○○先打林○楷一巴掌，張○瑞則拿鐵棍往林○楷的頭部打，印象中乙○○也有打林○楷的頭部等語（見原審103年度重訴字第37號卷第167頁至第168頁）。
6、依前揭證人證述可知，本件被告乙○○、甲○○與張○瑞傷害林○楷之經過，應係被告甲○○先徒手毆打林○楷之頭部，張○瑞隨即持鐵棍毆打林○楷之頭部，乙○○亦持撞球桿毆打林○楷之頭部後，林○楷隨即倒下，乙○○、甲○○、張○瑞仍持撞球桿及鐵棍持續毆打林○楷。
（三）就林○楷倒地後，被告乙○○、甲○○與張○瑞毆打林○楷之時間及身體部位為何：證人林○志於偵查時證稱：林○楷倒下後，被告乙○○、甲○○及張○瑞仍持棍棒一直打林○楷，整個過程約2分鐘等語（見臺灣新北地方法院檢察署103年度少連偵字第139號卷㈡第30頁背面）；證人陳○勝於原審審理時證稱：案發當天，被告乙○○、甲○○及張○瑞毆打林○楷之時間約2分鐘等語（見原審103年度重訴字第37號卷第170頁），核與被告乙○○於原審審理時陳稱：林○楷倒地後，至伊等離開現場，差不多有1分多鐘等語（見原審103年度重訴字第37號卷第150頁背面），且證人張○瑞於原審審理時證稱：伊和乙○○、甲○○在林○楷倒地後仍繼續毆打林○楷，當時天色昏暗，雖有燈光但不是很清楚，伊等無法區辨打到林○楷何部位等語（見原審103年度重訴字第37號卷第160頁至第160頁背面），核與被告乙○○於原審審理時陳稱：林○楷倒地後，伊和甲○○、張○瑞是一起同時隨便亂打等語（見原審103年度重訴字第37號卷第150頁）相符，參以林○楷頭部所受傷勢包含「前額頭偏左側有18X12公分挫傷痕、左顳頂區有3公分撕裂傷（縫合後）、右耳下、耳後至頸肩際有25X10公分挫傷痕、枕部皮膚有挫傷痕達15X10公分、枕部皮下18X10公分，並於橫竇偏右側下方有新凹陷性骨折達6X5公分」等傷勢，有法務部法醫研究所（103）醫鑑字第0000000000號鑑定報告書在卷可稽（見臺灣新北地方法院檢察署103年度相字第994號卷第186頁），則林○楷頭部所受傷勢，並非林○楷僅倒地前，甲○○徒手揮打林○楷之頭部、張○瑞持鐵棍毆打林○楷之頭部及乙○○持撞球桿毆打林○楷之頭部各1下即可造成上揭全部傷勢，足見林○楷遭毆打後倒地，被告乙○○、甲○○及張○瑞仍繼續毆打長達近2分鐘，且因當時時間係凌晨1時許，天色昏暗，在無法明確區辨毆打部位之情形下，渠等仍繼續朝林○楷身體、頭部各部位以亂棒毆打。輔以人之身體器官，除頭部以外，身體軀幹內有內臟器官，此均屬身體之重要部位，而林○楷倒地前，被告乙○○、甲○○、張○瑞均有朝林○楷之頭部攻擊，林○楷倒地後，渠等則盲目以亂棒朝林○楷之頭部及身體揮打，持續1至2分鐘，如僅係單純「教訓」林○楷，見林○楷已遭毆打倒地，事態應屬嚴重，且已達教訓之目的，被告乙○○、甲○○及張○瑞應會收手，然被告乙○○、甲○○及張○瑞卻仍持續毆打林○楷1至2分鐘，再輔以證人余啟源於原審審理時證稱：
當時伊感到很害怕，因為被告乙○○、甲○○及張○瑞打林○楷的情形很恐怖、很殘忍等語（見原審103年度重訴字第37號卷第176頁背面），及證人陳○勝於原審審理時證稱：被告乙○○、甲○○及張○瑞打林○楷時，打得蠻兇的等語（見原審103年度重訴字第37號卷第173頁），核與被告甲○○於偵查時陳稱：乙○○持的撞球桿打到彎曲、 伊持 的鐵棍也打到微彎等語（見臺灣新北地方法院檢察署103年度少連偵字第139號卷㈡第32頁背面）相符，足見被告乙○○、甲○○與張○瑞毆打林○楷之力道甚猛方致兇器因而彎曲，及渠等毆打林○楷之情形甚為兇殘，而依一般社會常情，應可預見若集眾人之力，分持撞球桿及鐵棍毆打他人，因行兇者眾，或可阻其去路及反抗並可便利他人下手，勢必造成被害人難以逃離，可順利得手，且行兇過程因亂棒毆打，難免傷及頭部、身體，極易造成被害人頭部、身體出血及骨折，極可能造成大量出血，並因而休克死亡，被告乙○○、甲○○與張○瑞應可預見上情，卻仍持續毆打林○楷，應認被告乙○○、甲○○與張○瑞均有殺人之不確定故意。
（四）至林○志是否有殺人之犯意聯絡部分，林○志與被害人林○楷並不相識，且遍觀全卷並無證據顯示林○志事前有與被告乙○○、甲○○及張○瑞謀議殺害林○楷，參以證人陳○勝於原審審理時證稱： 伊有 跟被告乙○○等人說對方似乎有帶刀，林○志與被告乙○○、甲○○及張○瑞到大同公園時，手中均已拿武器等語（見原審103年度重訴字第37號卷第170頁背面、第172頁），則林○志持有撞球桿之時，渠等並未謀議係要毆打、殺害林○楷，是林○志雖持有撞球桿，然究係因聽聞林○楷等人可能持有刀械而持撞球棍防身，抑或有攻擊、殺害林○楷之意，仍有不明，參以證人簡崇源於偵查時證稱：案發當時3人毆打林○楷，另外有1人持鐵棍則可能在閃躲等語（見臺灣新北地方法院檢察署103年度相字第994號卷第35頁），證人張○瑞則於原審審理時證稱：林○志不敢打林○楷等語（見原審103年度重訴字第37號卷第160頁），是林○志是否有毆打林○楷之意，仍屬不明，再輔以前開證人均證稱出手毆打林○楷之人為被告乙○○、甲○○及張○瑞等3人，林○志並未出手毆打林○楷，是本件尚難認定林○志有殺人之犯意，併此敘明。
（五）至被告乙○○雖辯稱：伊只有持撞球桿打林○楷身體，且當時係因聽聞林○楷等人可能有帶刀械，伊才持棍棒防身，伊與林○楷互不相識，亦無仇怨，當時只是想要給他點教訓傷害他而已云云，被告甲○○辯稱：伊只有打林○楷一巴掌，林○楷倒地後，伊可能有踢到林○楷的腳，伊並未持鐵棒打林○楷，只有傷害林○楷的犯意，並無殺人之意云云。惟查：
1、按證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。又殺人與傷害致人於死之區別，應以加害人有無殺意為斷，不以兇器種類及傷痕之多寡為絕對標準，亦不能因與被害人素不相識，原無宿怨，事出突然，即認為無殺人之故意。又下手之情形如何，於審究犯意方面，為重要參考資料，故認定被告是否有殺人犯意，自應審酌當時情況，視其下手之輕重、加害之部位等，以為判斷之準據（最高法院97年度台上字第2517號判決參照）。
2、本案被告甲○○所使用未扣案之鐵棍為金屬材質與被告乙○○所使用之扣案撞球桿質地均屬堅硬，且依：
（1）證人余啟源①於警詢之陳述：「…我與康○勤、詹○凱至遊樂設施附近看林○澈與 小黑 （王○弘）跟對方（即被害人林○楷）講事情，林○澈在對方的袋子裡找到刀子，對方稱只是防身而已，忽然3名我不認識的男子（年約20幾歲）從大門口（重陽路3段5巷與民生街口）走過來往對方的臉打下去，另外兩名手持棍棒毆打對方，打完之後那三名男子大喊：撤了撤了…」、「我有看到編號2（即被告乙○○）、13（即另案被告張○瑞）、14號（即被告甲○○）持鐵棍毆打林○楷」（見103少連偵139號卷㈠第84頁反面、第86頁反面）；②於偵查證述：
「我看到有一個人動手巴被害人，另外兩個人就拿鐵棍什麼之類的跟著打，被害人好像是鐵棍第二下打下去後就倒地，被害人有沒有撞倒什麼東西我不知道。被害人倒地後，我看到那3個人還繼續打，類似往被害人頭部或肩膀一直敲，當時被害人已經倒了，當時有點恐怖，因為他們打的很大力，倒地後還打了被害人有1分鐘，我覺得很恐怖。」（見103少連偵139卷㈡第114頁反面）；③於另案臺灣新北地方法院103年度少調字第976號供述：
「…胖胖的人就先往被害人 林哲楷 的頭打過去，另外一個人就用鐵棒打過去，被害人林○楷就扶著頭，那三個人就一直往他的頭和身體打下去。」（見103少連偵139卷㈡第63頁反面）；④於原審審理時證稱：「（問：當天這三人都有拿武器，是否都有打被害人林○楷的頭部、身體？）有。」、「（問：被害人林○楷躺下去後，那三個人是否有繼續打他？）好像有吧。」、「（問：
你是否有全程看到三人有毆打被害人林○楷之過程？）我只有看到打被害人林○楷第一下，接著二個人接著打，後面我就沒有再看。」、「（問：是已經離開現場？還是害怕？）我還在現場，但我覺得害怕。」、「（問：你為何會覺得害怕？）很恐怖，因為我覺得很殘忍。
」（見原審卷第174頁至第177頁）。
（2）證人陳○勝於警詢時供述：「…其中一個胖子就先用手搧林○楷的頭，接著乙○○他們4人就持鐵棍動手打林○
楷，其中一個較瘦的男子第一下先敲林○楷的頭，後來乙○○他們4人就持鐵棍狂打林○楷，把他打倒在地上…」、「是編號2號（即被告乙○○）、13號（即另案被告張○瑞）及14號（即被告甲○○）持鐵棍毆打林○楷」（見103少連偵139號卷㈠第106反面至第107頁、第108頁反面）；於偵查中證述：「乙○○載林○志，甲○○載張○瑞，我看到他們4人手持棍棒，一共是3支鐵棍1一支撞球竿，我不確定是否就是檢察官提示給我看的這兩支，他們問我狀況，因當時我還不瞭解狀況，所以我叫乙○○、甲○○、張○瑞、林○志去問王○弘，他們就過去問，王○弘就用手指被害人，他們就過去打被害人」、「從張○瑞打被害人頭部之後，我頭就轉過去沒看了，因為他們打很兇」（見103少連偵139號卷㈡第25反面至第26頁）；於原審審理時證稱：「（問：你是先看到被告甲○○打被害人林○楷的頭部，是否如此？）被告甲○○是巴被害人林○楷的頭，張○瑞拿鐵棍由上往下打被害人林○楷的頭，這時候被害人林○楷是微蹲，微蹲時他們三人有沒有繼續打被害人林○楷這我就不清楚，然後被害人倒下後，他們就一直拿工具打。」、「（問：何人拿鐵棍、何人拿撞球桿？）被告乙○○拿撞球桿，被告甲○○、張○瑞拿鐵棍。」、「（問：當時打的很凶嗎？）蠻凶的。」（見原審103年度重訴字第37號卷第172頁至第173頁）。
（3）證人林○志於偵查中證述：「甲○○先用手巴被害人的
頭，被害人頭往旁邊偏，張○瑞就拿鐵棍打被害人，我記不得張○瑞打哪裡，但我有看到他拿鐵棍打，接著我看到林○楷倒在地上，乙○○看到林○楷倒在地上，就衝過去拿撞球竿打被害人，我不知道他打哪裡，但我有看到乙○○朝被害人背後打，我不知道乙○○打幾下，甲○○、乙○○、張○瑞就拿棍棒一直打，整個過程可能約2分鐘」（見103少連偵139號卷㈠第31頁反面）；於另案臺灣新北地方法院103年度少調字第976號供述：
「（問：甲○○和張○瑞除了用拳頭打被害人林○楷外，還有沒有用其它凶器打被害人林哲楷？）有，他們還用鐵棒打，一直打被害人林○楷的頭。」（見103少連偵139卷㈡第74頁）。
（4）證人簡崇源於警詢時供述：「當時場面很亂。人我看到林○楷被那些持棍棒攻擊，亂棒攻擊無法記數。當中第一人往頭部重擊，隨後數人便一起對林○哲楷全身亂棒毆打，全程不到兩分鐘。」（見103少連偵139號卷㈠第218頁）；於臺灣新北地方法院103年度相字第994號檢察官訊問證述：「我有看到3人各持鐵棍朝死者死命的打」（見103相994卷第35頁）。
（5）至被告乙○○稱其僅有毆打林○楷之身體，及被告甲○○
陳稱並未持棍棒毆打林○楷云云，均與前揭證人之證述顯不相符，顯係為脫免罪責所為卸飾之詞，不足採信。
又被告乙○○、甲○○ 陳稱渠 等係因聽聞林○楷可能攜帶刀械，故持棍棒前往，然渠等見到林○楷時，林○楷並未持任何兇器，此亦經被告乙○○、甲○○自承在卷，且林○楷身高僅有160公分，被告乙○○、甲○○與張○瑞、林○志等人站在林○楷前，已生「威嚇」之效，如僅係單純給林○楷「教訓」，實無需持撞球桿及鐵棍毆打林○楷，甚且依被告乙○○於偵查中所陳：打彎掉的撞球竿是我當時拿來打被害人的球竿等語（見少連偵139號卷㈡第28頁反面）及被告甲○○於偵查時陳稱：乙○○持的撞球桿打到彎曲、伊持的鐵棍也打到微彎等語（見臺灣新北地方法院檢察署103年度少連偵字第139號卷㈡第32頁背面），再參以被害人除頭部所受之傷勢嚴重外，亦因血胸、腹血、顱骨新近骨折、顱內出血後，導致中樞神經休克及出血性休克，已足認被告等下手力道極為猛烈。復審酌以金屬等頓器重力擊打人體，即易造成人體頭部、身體出血及骨折，並造成大量出血，因而休克死亡之危險，此為眾所周知之事，是被告等明知以鐵棍、撞球桿重擊人之頭部及身體可能致死，竟持鐵棍、撞球桿重力敲擊被害人頭部及身體多下，迄至被告人倒地仍持續毆打1至2分鐘，顯見其下手之時已兇性大發，於傷害被害人後，進而提昇原傷害之犯意為殺人之故意至為明確。是被告甲○○辯稱：伊無殺人之動機，僅係傷害故意云云暨被告乙○○辯以伊亦無殺人動機，非僅攻擊被害人頭部、撞球桿難以為殺人之工具，並於林○楷倒地後即制止他人，顯無殺人之故意云云，要屬卸責之詞，無可採信。
3、又被害人林○楷死亡之原因，法務部法醫研究所（103）
醫鑑字第0000000000號鑑定報告書雖記載：「死者之死亡轉機為中樞神經休克、出血性休克，死亡原因，生前有車禍史及頭部骨折性挫傷顱內出血補釘手術後，因頭胸腹部遭鈍擊，致顱骨次發性骨折，胸廓挫傷、血胸、腹血，最後因中樞神經休克及出血性休克死亡，死亡方式研判為『他殺』。惟死者生前有骨折及手術補釘痕，極易再因小撞擊力道致原有已不穩定之顱腔骨折結構造成後續次發性骨質效應」等語（見臺灣新北地方法院檢察署103年度相字第994號卷第188頁背面），本件被害人林○楷生前雖有車禍史及頭部骨折性挫傷顱內出血補釘，然其前已康復出院並正常生活，且依法務部法醫研究所104年4月24日法醫理字第0000000000號函覆：「…死亡原因，生前有於103年1月24日即有車禍史及頭部骨折性挫傷顱內出血補釘手術後，因頭胸腹部遭鈍擊，致顱骨次發性骨折，胸廓挫傷、血胸、腹血，最後因中樞神經休克及出血性休克死亡，死亡方式研判為『他殺』。…（五）研判死亡原因：甲、中樞神經休克、出血性休克。乙、血胸、腹血、顱骨新近骨折，顱內出血。丙、顱骨舊傷，頭胸腹挫傷。（二）本案死者林哲楷於103年元月24日所受之傷頗為嚴重，且顱骨尚有補釘尚未完全癒合，若無頭部敲擊之他為事件造成顱骨凹陷性骨折、顱內出血及鈍擊胸腹部造成腹血，則 林員 可能尚能存活，故林員於103年7月9日所受之急性、突發性外力所受頭、胸腹之傷勢應為後續死亡之導因…」（見本院卷第109頁至第110頁），是依上開說明，被害人係因血胸、腹血、顱骨新近骨折、顱內出血後，導致中樞神經休克及出血性休克而死亡，換言之，本件致死之原因，除林○楷頭部遭鈍擊，致顱骨次發性骨折外，其「胸腹部」遭鈍擊，引發血胸、腹血，亦係死亡之原因，足見被告乙○○、甲○○及張○瑞出手兇狠，攻擊部位及致死部位亦非僅頭部及其顱骨骨折，是被告乙○○、甲○○及張○瑞之行為，與林○楷之死亡結果確有因果關係，尚難以林○楷有車禍史及頭部骨折性挫傷顱內出血補釘手術，即論被告乙○○、甲○○及張○瑞僅有傷害故意。被告甲○○、乙○○另爭執林○楷頭部傷勢非其所造成，而認不構成殺人云云，亦非可採。被告乙○○之辯護人另以被害人林○楷曾因頭部骨折及術後補釘之病史，本件攻擊應不會造成被害人顱骨次發性骨折，衍生中樞神經休克及死亡之結果；又胸、腹出血之傷勢，似無法單獨導致死亡結果發生云云，委無足取。至被告甲○○之辯護人以被害人究竟因何種原因死亡有聲請再次鑑定以求明確云云，惟本案解剖鑑定單位為法醫研究所，對於被害人死亡時所受傷勢及身體狀況知之最詳，且對於被害人死亡原因與其本身有車禍史及頭部骨折性挫作顱內出血補釘手術等情，業經本院函詢而以於104年4月24日以法醫理字第0000000000號函覆再為說明，被告等及其辯護人復均未具體指摘原鑑定意見及上開函覆有何不當或錯誤之處，復未釋明法務部法醫研究所之鑑定有何不可採信之具體理由，是本院認無送請再為鑑定之必要，附此說明。
4、再按共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各
自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。又關於犯意聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。且數共同正犯之間，原不以直接發生犯意聯絡者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。從而除共謀共同正犯，因其並未參與犯罪構成要件之實行而無行為之分擔，僅以其參與犯罪之謀議為其犯罪構成要件之要素，故須以積極之證據證明其參與謀議外，其餘已參與分擔犯罪構成要件行為之共同正犯，既已共同實行犯罪行為，則該行為人，無論係先參與謀議，再共同實行犯罪，或於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與，均成立共同正犯（最高法院98年度台上字第713號判決意旨參照）。查被告乙○○、甲○○與林○楷雖互不相識，亦無證據證明渠等事前有何謀議殺害林○楷之事，然當被告甲○○揮打林○楷頭部後，張○瑞與被告乙○○亦持續持棍棒揮打林○楷之頭部，林○楷倒地後，渠等仍不停手，再繼續持棍棒毆打林○楷身體及頭部，則被告乙○○、甲○○與張○瑞在毆打林○楷之時，已有殺人未必故意之犯意聯絡，渠等在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，而達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，是被告乙○○、甲○○辯稱渠等僅係傷害故意，並非係敲擊致死部位云云，顯不足採。
（六）綜上，本件事證明確，被告乙○○、甲○○犯行洵堪認定，應依法論科。
參、論罪：
一、按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定「成年人故意對兒童、少年犯罪者，加重其刑至二分之一」，屬刑法分則加重之性質，非僅單純之刑度加重，為另一獨立之罪名，即其構成要件與常態犯罪之罪型不同，為一獨立之犯罪構成要件（參照最高法院72年台上字第6785號判例意旨、92年度第1次刑事庭會議決議）；復按兒童及少年福利法第七十條第一項（即100年11月30日修正公布兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項）所定，成年人故意對兒童及少年犯罪，除各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者外，應加重其刑至二分之一，係對被害人為未滿十八歲之兒童及少年之特殊要件，予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性質。又成年人故意對兒童及少年犯罪，而依該規定加重其刑者，固不以其明知被害人為兒童或少年為必要，但仍須成年人有對兒童或少年犯罪之不確定故意，亦即該成年人須預見被害人係兒童或少年，且對於兒童或少年犯罪並不違背其本意，始足當之（最高法院101年台上字第6238號判決參照）。本案被告乙○○係00年00月00日生，被告甲○○係00年0月00日生，於本件案發時已滿20歲，為成年人，而被害人少年林○楷為00年0月00日生（真實姓名年籍資料詳卷），於本件案發時案發時年僅12餘歲，係12歲以上、未滿18歲之少年，且查被害人身高僅約160公分，依被害人形貌、體態一望可知被害人林○楷體態嬌小、未脫稚氣，有案發現場照片暨被害人日常生活照在卷可稽（見偵卷一第284頁、本院卷第95頁至第97頁），且證人林○志於原審審理時證稱：林○楷看起來像國中生等語（見原審103年度重訴字第37號卷第165頁背面），被告甲○○亦於偵查中供述：「…我去後看到是小朋友…」等語（見偵卷二第126頁），況被告甲○○係先徒手毆打林○楷之頭部，被告乙○○亦隨後趨近攻擊被害人，均如前述，則被告乙○○、甲○○當可清晰認識被害人之形貌、體態，更可容易預見被害人為未滿18歲少年，是被告乙○○、甲○○主觀上應可預見案發當時少年林○楷係12歲以上未滿18歲之少年，仍未違背其等本意對少年林○楷為犯罪行為，核被告乙○○、甲○○基於殺人之不確定故意，殺害被害人之行為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段及刑法第271條第1項之成年人故意對少年犯殺人罪。又揆諸前揭說明，除法定本刑為死刑、無期徒刑不得加重外，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項之規定加重其刑，且應另成立一獨立之罪名，起訴書就此漏未論及，惟揆諸前揭說明，此為同一基本社會事實，自應予變更起訴法條，一併論究。被告乙○○、甲○○辯以不認識被害人，案發當時天色昏暗，未知或無法預見被害人林○楷為未滿18歲之少年云云，委無足取。
二、被告乙○○、甲○○與張○瑞間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。就林○志部分，本件尚無證據證明林○志有共同犯殺人罪之犯意聯絡及行為分擔，已如前述，應不論予共同正犯，公訴人認就林○志部分應論予共同正犯，尚有未洽。
三、張○瑞係00年0月0生，於本件案發時係12歲以上未滿18歲之少年，被告乙○○、甲○○於行為時係成年人，且與張○瑞係朋友關係，渠等就所犯上開殺人罪之犯行，應知悉共犯張○瑞於行為時係12歲以上未滿18歲之少年，仍與之共同實施該犯行，除法定本刑為死刑、無期徒刑不得加重外，自應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，依法加重其刑(原審認應「遞」加重其刑，該「遞」字乃贅語)。
肆、維持原判決及駁回上訴部分之理由：原判決審理結果，認被告罪證明確，依上開規定，並審酌被告乙○○、甲○○分別持撞球桿及鐵棍前往案發現場，不問緣由即毆打林○楷，渠等與林○楷雖互不相識，素無仇怨，然下手兇狠，造成林○楷血胸、腹血、顱骨新近骨折、顱內出血後，導致中樞神經休克及出血性休克而死亡，渠等剝奪林○楷之人生，欠缺對他人生命、身體法益之尊重，犯罪情節重大，且造成被害人家屬家庭破碎，以及被害人之家屬精神上難以彌補之傷痛，又被告乙○○、甲○○迄今仍未能與被害人家屬達成和解，另被告乙○○、甲○○雖願於原審審理時當庭向被害人之家屬表達歉意，惟因被害人家屬哀痛逾恆，故未能接受，並參酌被告乙○○、甲○○雖坦承有傷害之行為，然就如何毆打林○楷之情節多有閃躲，及其犯罪之動機、目的、智識程度、犯罪手段、所產生之危害等一切情狀，分別量處有期徒刑拾捌年，以示儆懲。並說明：一、扣案乙○○持有之撞球棍1根、張○瑞持有之鐵棍1根，及未扣案甲○○持有之鐵棍1根，雖係被告乙○○、甲○○及其共犯張○瑞犯本件殺人案件所用，惟被告甲○○陳稱：前開撞球棍、鐵棍均係陣頭會館內拿的，並非伊及被告乙○○及張○瑞所有之物，則該扣案乙○○持有之撞球棍1根、張○瑞持有之鐵棍1根，及未扣案甲○○持有之鐵棍1根，爰均不宣告沒收。二、扣案林○志持有之撞球棍1根，未用以毆打林○楷，非本件殺人案件所用之物，且亦非被告乙○○、甲○○及共犯張○瑞所有之物，業據被告甲○○陳述在卷，爰不宣告沒收。經核認事用法，尚無違誤，量刑亦屬妥適。被告乙○○、甲○○上訴意旨仍執陳詞否認犯行，指摘原判決不當，均無可採，業如前述；檢察官上訴意旨以原審判決似未考量被告二人之體型、於攻擊時所使用之武器、下手之輕重、案發後就訊之態度、有無勾串其他證人等情狀暨被告甲○○之前科紀錄，為全盤、綜合之考量；且被害人年僅13歲，其有大好之前程與未來，原審判決被告二人僅有期徒刑18年，相較於被害人母親即告訴人洪○華今後所受之無窮盡傷痛，顯然與比例原則相違，是原審判決被告二人均僅有期徒刑18年，顯屬失當云云；被告乙○○上訴意旨另以：伊於事發過程中曾一度出聲嚇止他人繼續攻擊被害人，且無前科亦主動投案，於審理中對於出手攻擊被害人一節亦坦承不諱，並下跪對被害人家屬道歉，是被告之品性、犯罪情節、犯後態度等尚非頑劣，原審判處18年有期徒刑，似嫌過重云云。被告甲○○上訴意旨另以：伊年輕識淺，與被害人等並不認識，係因受他人邀約而前往，雖被告甲○○當天有呼打被害人林○凱巴掌之行為，惟依被告甲○○當時所站位置於被害人倒地後所能攻擊被害人部位為膝蓋部分，原審就個別被告間之犯罪行為、情狀未加審酌實有所違誤，請求從輕量刑云云。惟查：刑之量定係實體法上賦予事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第五十七條各款所列情形，復未逾法定刑度，即無違法可言（最高法院72年台上字第6696號判例意旨、103年度台上字第249號、103年度台上字第1440號判決參照）。本件原審就其刑之裁量，業以行為人即被告乙○○、甲○○之責任為基礎，並已斟酌刑法第57條各款所列情狀之規定，基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向，以及行為人刑罰感應力之衡量等因素為之觀察，其刑之量定並未逾法定刑度，或違反罪刑相當原則、比例原則或公平正義之精神，於法尚無不合，是檢察官上訴意旨以原審量處被告二人均僅有期徒刑18年，與比例原則相違云云，尚非可採。被告乙○○、甲○○上訴意旨請求從輕量刑云云，亦非可採。所為上訴均無理由，皆無理由，均應駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官郭永發到庭執行職務。
中華民國104年6月3日
刑事第九庭審判長法官蔡永昌
法官楊智勝法官邱同印以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉靜慧中華民國104年6月3日中華民國刑法(94.02.02)第271條（普通殺人罪）殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。
兒童及少年福利與權益保障法第112條成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。