裁判字號：臺灣新北地方法院102年訴字第829號刑事判決
裁判日期：民國102年09月17日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣新北地方法院刑事判決102年度訴字第829號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告林瑩軒選任辯護人趙元昊律師
黃慧仙律師上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第2536號），本院判決如下：
主文林瑩軒販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑貳年，扣案之第三級毒品愷他命玖包（驗前總毛重柒仟壹佰肆拾捌點叁公克，純度約百分之九十八，驗前總純質淨重約陸仟玖佰壹拾叁點肆伍公克，含空包裝袋玖只）、電子磅秤壹台、分裝袋拾只均沒收；又持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑壹年，扣案之第二級毒品甲基安非他命叁包（驗前總毛重壹佰零肆點柒玖公克，純度約百分之九十八，驗前總純質淨重約玖拾捌點叁肆公克，含空包裝袋叁只）沒收銷燬之；又未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝，處有期徒刑壹年拾月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之具殺傷力之仿以色列IMI廠JERICHO九四一FBL型制式半自動手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000號）、制式子彈伍顆均沒收。應執行有期徒刑肆年叁月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之第二級毒品甲基安非他命叁包（驗前總毛重壹佰零肆點柒玖公克，純度約百分之九十八，驗前總純質淨重約玖拾捌點叁肆公克，含空包裝袋叁只）沒收銷燬之；扣案之第三級毒品愷他命玖包（驗前總毛重柒仟壹佰肆拾捌點叁公克，純度約百分之九十八，驗前總純質淨重約陸仟玖佰壹拾叁點肆伍公克，含空包裝袋玖只）、電子磅秤壹台、分裝袋拾只及具殺傷力之仿以色列IMI廠JERICHO九四一FBL型制式半自動手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000號）、制式子彈伍顆均沒收。
事實
一、林瑩軒明知甲基安非他命及愷他命（Ketamine，俗稱K他命）分係毒品危害防制條例第2條第2項第2、3款所定之第
二、三級毒品，不得販賣、持有，詎：
（一）林瑩軒意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於不詳時、地，向真實姓名年籍不詳之成年人，以不詳價格，販入扣案之愷他命9包（驗前總毛重7148.30公克，驗前總純質淨重6913.45公克）而持有之，欲伺機對外出售予不特定人施用，以從中牟取利益，然於尚未及賣出愷他命，即為警於民國102年1月11日在新北市○○區○○路○○○○○號住處查獲而未遂。
（二）林瑩軒基於持有第二級毒品甲基安非他命之犯意，於102年1月初某日，自真實姓名年籍不詳之友人處取得扣案之甲基安非他命3包（驗前總毛重104.79公克，驗前總純質淨重98.34公克），即置放於新北市○○區○○路○○○○○號之住處而持有之。
二、林瑩軒明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條所列管之槍枝，非經中央主管機關許可，不得無故持有、寄藏，竟基於寄藏可發射子彈具殺傷力改造手槍及具殺傷力子彈之犯意，於101年2月間某日，在新北市○○區○○路○○○○○號之住處，受 何順富 （已歿）之寄託而代為藏匿具殺傷力之仿以色列IMI廠JERICHO941FBL型制式半自動手槍製造之改造手槍（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000）1枝、口徑9mm制式子彈10顆，即自該時起，未經許可，將之藏放於新北市○○區○○路○○○○○號住處內。嗣於102年1月11日23時30分許，經警方獲得林瑩軒同意後，對其新北市○○區○○路○○○○○號住處執行搜索，當場扣得林瑩軒預備供販賣之第三級毒品愷他命9包、所持有之第二級毒品甲基安非他命3包、神仙水118瓶、一粒眠125顆、電子磅秤1台、分裝袋10只、K盤1組、電腦主機1台、隨身碟1個及NOKIA行動電話1支（序號：000000000000000，內含門號0000000000號SIM卡1枚）、iphone黑色行動電話1支（序號：000000000000000，內含門號0000000000號SIM卡1枚）、iphone白色行動電話1支（序號：000000000000000，內含門號0000000000號SIM卡1枚）、三星行動電話1支（序號：000000000000000，內含門號0000000000SIM卡1枚）、三星行動電話1支（序號：000000000000000，內含門號0000000000號SIM卡1枚）等物，始悉上情。迨至警方前往林瑩軒上開住處執行搜索時，林瑩軒於警方知悉其另寄藏上開具殺傷力之改造手槍、子彈前，主動向該警員供承其寄藏槍、彈之犯行，並交付具有殺傷力之改造手槍1枝、制式子彈10顆，而查悉上情。
三、案經新北市政府警察局海山分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5定有明文。其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力；惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。經查，關於本案所引屬於審判外陳述之傳聞證據，公訴人、被告林瑩軒及其辯護人於審判程序均同意作為證據（見本院卷第145頁），且經本院審酌該證據作成情況均無不適當之情形，是依上開規定，認得作為本案證據。
貳、實體方面
一、㈠關於被告有自他人販入第三級毒品愷他命9包尚未售出而
販賣未遂之事實，業據被告於偵查中及本院審理時均坦承不諱，並有新北市政府警察局海山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份（見臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第2536號偵查卷，下稱偵四卷第5至10頁）、現場及扣案物照片17張（見偵四卷第42至48頁、第53至54頁）在卷可參，復有愷他命9包（驗前總純質淨重6913.45公克）扣案可資佐證，且扣案之白色晶體9包，經內政部警政署刑事警察局以拉曼光譜法鑑定，均呈現愷他命陽性反應，又以氣相層析質譜分析法、核磁共振分析法隨機抽取鑑定，驗前總毛重7148.30公克，包裝塑膠袋總重93.75公克，並取樣0.2公克鑑定用罄，檢出第三級毒品愷他命成分，純度約98﹪，推估驗前總純質淨重約6913.45公克，此有該局前揭102年1月22日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可稽（見偵四卷第200頁）。又參酌被告於警詢時稱其有施用愷他命之習慣，每次係將少許愷他命捲入香菸中吸食等語（見偵四卷第17頁），可知其每次施用量甚微，然扣案愷他命重達7千公克，數量龐大，鑑於愷他命為結晶性化合物，保存條件容易受到溫度、光線、溼度等環境之影響，在高溫及光照下容易產生降解，在相對濕度愈大下愈容易受潮等特質，倘僅供被告個人施用，確有可能長期存放而變質。況扣案愷他命為警查獲時，已分裝成
9包，並有電子磅秤1台、分裝袋10只等物扣案可佐，顯見被告欲將之分裝伺機賣出無訛，是其自白準備賣出，尚未賣出即為警查獲之情為可採，足認被告前開自白販賣第三級毒品未遂屬實，應足採信。又被告於審理中供稱：伊係以每公斤新臺幣（下同）14萬元成本購入愷他命7公斤，準備要自行販賣，並與賣家約定待其將愷他命出售於買家後，再交付價款（即回帳），對於出售予買家之數量及價格均由伊自行決定等語（見本院卷第93頁反面），足見被告確有意圖營利而販賣之主觀犯意甚明。
㈡關於被告於上開時、地自真實姓名年籍不詳之友人處取得
純質淨重20公克以上第二級毒品甲基安非他命3包而持有之事實，業據被告於偵查中及本院審理時均坦承不諱，並有新北市政府警察局海山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份（見偵四卷第5至10頁）、現場及扣案物照片
3張（見偵四卷第49至50頁）在卷可參，復有甲基他命3包（驗前總純質淨重98.34公克）扣案可資佐證，且扣案之潮溼狀白色晶體3包，經內政部警政署刑事警察局以拉曼光譜法鑑定，均呈現甲基安非他命陽性反應，又以氣相層析質譜分析法、核磁共振分析法鑑定，驗前總毛重
104.79公克，包裝塑膠袋總重4.44公克，取樣0.14公克鑑定用罄，檢出第二級毒品甲基安非他命成分，純度約98%，推估驗前總純質淨重約98.34公克，此有該局前揭
102年1月22日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可稽（見偵四卷第200頁），足徵被告之自白係與事實相符，堪予採信。
㈢關於被告於上開時、地自何順富受寄代藏改造之槍枝1支
及子彈10顆之事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱，並有新北市政府警察局海山分局指認犯罪嫌疑人紀錄表、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份（見偵四卷第5至10頁、第22頁）、現場及扣案物照片4張（見偵四卷第43、54至55頁）附卷可稽，暨上開仿半自動手槍製造之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）及子彈10顆扣案可憑。又被告所寄藏而為警查獲之上揭改造槍枝及子彈，經新北市政府警察局初步檢視結果為管制槍枝可能性較大，再經送請內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法、比對顯微鏡法鑑定，結果認定：送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號），認係仿造槍，為仿以色列IMI廠JERICHO941FBL型口徑9mm制式半自動手槍製造之槍枝，槍管內具6條左旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力；至送鑑子彈10顆，認均係口徑9mm制式子彈，採樣5顆試射，均可擊發，認具殺傷力等情，此有新北市政府警察局槍枝初步檢視報告表、內政部警政署刑事警察局102年2月7日刑鑑字第0000000000號鑑定書1件暨所附照片5張附卷可稽（見偵四卷第33至35頁反面、第160-1至161頁），足認扣案槍彈係分屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所稱之改造槍枝、子彈無誤，是被告自白與事實相符，堪以採信。
㈣從而，本案事證明確，被告前揭販賣第三級毒品愷他命未
遂、持有純質淨重20公克以上第二級毒品甲基安非他命及未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈等犯行，均可認定，應依法論科。
二、論罪科刑㈠查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款
所稱之第二級毒品，愷他命（即Ketamine，俗稱K他命）係同條項第3款所稱之第三級毒品，不得非法持有、販賣。按刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為(1)意圖營利而販入，(2)意圖營利而販入並賣出，(3)基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言，是從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述(1)、(2)販賣罪之著手，其中(3)之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否， 胥賴 標的物之是否交付作為既、未遂之標準。惟毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰（最高法院101年度台上字第5762號判決意旨參照）。核被告所為，就事實欄一（一）部分，基於營利意圖而販入愷他命，然尚未賣出之舉，係犯違反毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪；就事實欄一（二）部分，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。又按槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項，均係將「持有」與「寄藏」為分別之處罰規定，而寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受「寄」代「藏」而已。故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有。不過，此之持有係受寄之當然結果，故法律上宜僅就寄藏行為為包括之評價，不應另就持有行為予以論罪。寄藏與持有之界限，應以持有即實力支配係為他人或為自己而占有管領為判別準據，寄藏之犯罪，於受人委託代為保管而持有之際，即已成立，不以另有完成藏匿行為為必要，其犯罪之完結繼續至寄藏行為終了時止（最高法院95年度台上字第3978號判決意旨參照）。查本案被告於偵、審中均供稱：何順富於101年2月間將槍枝、子彈放在包包內一併交付給伊，並向伊表示借放一下，但未交代原因，伊基於彼此間情誼，才同意寄放於住處等語（見偵四卷第170頁反面、本院卷第65頁及其反面），是被告所為，應屬受寄代藏之行為，就事實欄二部分，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪及同條例第12條第4項之未經許可寄藏子彈罪。被告意圖販賣而持有愷他命之低度行為，則為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。又被告未經許可同時寄藏上開改造手槍、子彈，係以一行為觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應從較重之未經許可寄藏其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷。而被告所犯上開各罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。㈡公訴意旨雖就事實欄一（一）部分，認被告與「三重寶」
（即 潘暐珹 ）間有販賣第三級毒品之犯意聯絡及行為分擔，而公訴意旨此部分所指，無非僅以被告於102年1月29日之後在警詢、偵查中所稱扣案之愷他命係由「三重寶」交付，並由「三重寶」負責聯繫買家之供述為其論據，惟查被告於本院102年6月25日準備程序中已改稱：實際上，伊是從「三重寶」拿7公斤的愷他命準備要自行販賣，伊係以每公斤14萬元的成本購入，並約定待伊將愷他命出售於買家後再交付購買價款給「三重寶」，對於後續出售愷他命予買家之數量及價格都是由伊自行決定，與「三重寶」無關等語在案（見本院卷第93頁反面），是依其變更供述內容，「三重寶」既無負責協助被告聯繫買家之情，又關於販賣毒品數量及價格亦由被告自行決定，尚難認定「三重寶」有與被告販賣該批愷他命予他人之犯意聯絡及行為分擔，故公訴意旨認被告就事實欄一（一）部分應論以販賣第三級毒品未遂罪之共同正犯，尚有未合。
㈢被告就事實欄一（一）部分，已著手於販賣行為之實施，
惟尚未交付毒品予他人，其犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕之。又被告於102年1月29日之後警詢、偵查及審理中均已自白確有販入第三級毒品愷他命，以供販售牟利而未遂之事實，自有毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑之適用，應予減輕其刑。至被告之辯護人雖請求本院依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，惟按同條例第17條第1項規定「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」。是依本條得減輕或免除其刑之要件，必須供出毒品來源，並因而破獲者，始有該項規定之適用。查被告就本案販賣毒品犯行，雖於本院102年6月25日準備程序中供出其販賣愷他命之毒品來源係「三重寶」（即潘暐珹），並指明其向潘暐珹販入愷他命之時間、地點等情供檢察官追查，嗣經臺灣新北地方法院檢察署檢察官循線偵查後，認被告就購買毒品之時間及來源對象先後供述不一，已難盡信，又無其他證據可認被告之供述為真實而無合理之懷疑，此先後不一而有瑕疵之指訴自難憑採，復查無其他積極證據足認潘暐珹涉有販賣第三級毒品之罪嫌，而於102年7月31日以102年度偵字第15421號案件予以不起訴處分在案，此有前揭不起訴處分書在卷可按，是潘暐珹既未因此而受刑事訴追，本案並未因被告供出毒品來源而破獲潘暐珹販賣毒品之犯行，自難援引毒品危害防制條例第17條第1項之規定，對被告予以減輕其刑之寬典，附此指明。
㈣又按刑法第62條所規定之自首，係以犯人在犯罪未發覺前
，向該管公務員自承犯罪，而受法律之裁判為要件。所謂未發覺，乃指犯罪事實未為有偵查犯罪職權之公務員發覺，或犯罪事實雖已發覺，而犯人為誰，尚不知者而言。而向該管公務員自承其犯罪，不以先自向該公務員告知為必要，即受追問時，告知其犯罪仍不失為自首（最高法院92年度臺上字第487號判決意旨參照）。查本件扣案槍枝、子彈之查獲經過，係因警方據獲被告施用毒品之線報前往被告上開住所，以查扣相關毒品物證，並於搜索過程中，另附帶詢問被告有無寄藏槍枝一事，被告遂主動交付槍枝及子彈，警方始得併獲該扣案之槍彈而知悉此情，有新北市政府警察局海山分局文聖派出所員警 賴政村 、 林俊男 、 張君毅 出具之職務報告1份及被告自願受搜索同意書1紙在卷足憑（見本院卷第85頁、偵四卷第4頁），是警方原依據線報內容既屬施用毒品，而非寄藏槍彈，則員警於執行搜索前，即無確切根據得為合理可疑被告有寄藏槍彈之犯嫌，而警方既以搜索毒品為由，並取得被告同意後，始得進入該住處搜索，又於搜索過程中，僅主動查獲毒品及吸食器等物，卻未能當場取得與扣案槍彈之其他相關客觀跡證，且依該職務報告亦載明「林瑩軒主動交付槍枝子彈之前，警方並不確定林瑩軒是否私藏槍枝、子彈」等語，準此，縱認警方雖有為主動詢問被告有無寄藏槍枝之舉，惟警方於被告未為配合告知及主動交付扣案槍彈前，尚仍無法判斷被告涉有此一犯罪嫌疑，自難憑現場查獲毒品情形逕認警方已有確切之根據而認被告涉有本案未經許可持有具殺傷力之改造手槍、子彈之犯嫌。是被告於警員查獲毒品後，於有偵查犯罪權限之機關或人員確知其持有可發射子彈具殺傷力改造槍枝及子彈前，就寄藏槍枝之犯行，於受警方追問之際，主動告知警方並交付全部槍彈，合於前揭自首之要件，爰依刑法第62條前段之規定減輕其刑。
㈤另按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定：「犯本條
例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。拒絕供述或供述不實者，得加重其刑至三分之一。」其立法本意，自指如據第7條至第12條犯罪者之自白，進而查獲該槍砲、彈藥、刀械之來源供給者及所持有之槍砲、彈藥、刀械去向，或因而防止該重大危害治安事件之發生時，既能及早破獲相關之犯罪集團，並免該槍、彈及刀械續遭持為犯罪所用，足以消彌犯罪於未然，自有減輕或免除其刑，以鼓勵自新之必要。故如犯第7條至第12條之罪後，雖於偵查或審判中自白，惟並未因而查獲該槍砲、彈藥刀械之來源，自與本規定應予減輕或免除其刑之要件不合。本件被告雖於偵查及審理中自白，並供述其寄藏之槍枝來源為何順富，然何順富已於101年3月14日死亡，有個人基本資料查詢結果1紙在卷可考（見臺灣新北地方法院檢察署102年度毒偵字第
655號偵查卷，下稱偵二卷第33頁），顯無查獲或因而防止重大危害治安事件發生之可言，自與槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定之因而「查獲」之情形有別，則被告及其選任辯護人主張得依上開條例規定減輕其刑。㈥爰審酌被告素行尚可，正值青壯，卻不思以正當職業謀生
，明知愷他命及甲基安非他命為受管制之第三級及第二級毒品，不得非法販賣、持有，竟仍意圖營利而購入愷他命，伺機賣出而持有，助長毒品之流通，如流入市面，危害社會治安及國民健康甚深，應予非難，惟尚未賣出即為警查獲，尚未生實害；復另取得大量甲基安非他命而持有，如供人長期施用，易滋生其他犯罪，其嚴重漠視法令禁制之態度，自不宜寬縱；又明知非法寄藏槍枝及子彈，對社會治安造成之隱藏危害甚大，為法律所嚴加取締，竟仍予以受託寄藏，其行為已對社會安全造成威脅，惟考量其數量非鉅，且未持扣案之槍彈從事不法用途，顯有別於一般擁槍自重之犯罪集團；又被告於犯罪後均能坦承上開犯行，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、待販賣及持有之毒品數量甚多、經濟狀況小康、高職肄業之智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，另就未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力槍枝罪部分，併科罰金新臺幣6萬元，暨諭知罰金易服勞役之折算標準，並定其應執行之刑，以資懲儆。
㈦沒收部分：
1.扣案之甲基安非他命3包（驗前總毛重104.79公克，驗前總純質淨重98.34公克），為查獲之第二級毒品，業如前述，又包裝前揭甲基安非他命之包裝袋共計3只，均因包裝各該毒品，致包裝袋上所含毒品難以盡數析離，應與甲基安非他命本身同視為毒品，爰均併依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之；至因鑑驗而耗盡毒品部分既已滅失，自無庸再為沒收銷燬之諭知。另按毒品危害防制條例第18條第1項前段所定應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限，而毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰，至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，除持有第三、四級毒品純質淨重20公克以上者，依98年5月20日修正公布之毒品危害防制條例第11條第5項、第6項之規定應處以刑責以外，其餘情形未設處罰之規定。然鑑於第三、四級毒品均係管製藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有，另同條例第18條第1項後段則規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品未達純質淨重20公克以上而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用、轉讓第三、四級毒品或持有純質淨重20公克以上第
三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，尚不得援引為沒收第三、四級毒品之依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用、轉讓第三、四級毒品及持有純質淨重20公克以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收（最高法院96年度臺上字第727號、96年度臺上字第728號判決參照）。
查扣案之第三級毒品愷他命9包（驗前總毛重7148.30公克，驗前總純質淨重6913.45公克）係屬預供本案被告販賣標的物，且純質淨重達20公克以上，揆諸上開說明，即無適用毒品危害防制條例第18條第1項、第19條第1項之餘地，自應依刑法第38條第1項第1款之違禁物規定，宣告沒收。另盛裝上開愷他命之包裝袋9只，其與毒品於物理外觀上附合而難予析離，且如強予析離至完全無殘渣留存，將耗費相當之時間、人力與經費，於經濟上顯無實益，是依社會一般通念，堪認該殘渣袋與毒品結合成為一體而無從強加析離，是愷他命既屬刑法第38條第1項第1款所規定之違禁物，其殘渣袋自亦應併予沒收之，爰依刑法第38條第1項第1款之規定，宣告沒收之。
2.扣案仿以色列IMI廠JERICHO941FBL型制式半自動手槍製造之改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000）及未經試射之口徑9mm制式子彈5顆，係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1、2款所列未經許可不得持有之違禁物，不問屬於被告與否，均依刑法第38條第1項第1款沒收之。至其餘扣案子彈業於鑑定時試射擊發，自已不具有子彈之完整結構，失去其效能，堪認現已不具殺傷力，爰不予宣告沒收。
3.另扣案電子磅秤1個、分裝袋10只，係被告所有預備供販賣毒品所用之物，應依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。至扣案被告所有之毒品吸食器拉K盤，僅係供其施用愷他命所用之物，與本案販賣毒品犯行無關，且被告所有之電腦主機1台及隨身碟1個，亦與本案犯行無涉，均不予宣告沒收。而扣案之NOKIA行動電話
1支（序號：000000000000000，內含門號0000000000號SIM卡1枚）、三星行動電話1支（序號：000000000000000，內含門號0000000000號SIM卡1枚），雖係被告所有，但未供聯繫販賣毒品所用之物，已據被告供明在卷（見本院卷第150頁反面），其既與被告販賣毒品之犯行無關，又其餘扣案手機暨搭配之門號SIM卡，亦非被告所有，自不予宣告沒收銷燬。
據上論斷，刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第11條第4項、第17條第2項、第18條第1項，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條、第25條、第62條前段、第55條、第51條第5款、第42條第3項前段、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。
本案經檢察官王俊棠到庭執行職務。
中華民國102年9月17日
刑事第二十一庭審判長法官洪珮婷
法官蕭淳元法官黃湘瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃莉涵中華民國102年9月17日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣一萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上
10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。