裁判字號：智慧財產法院100年刑智上訴字第71號刑事判決
裁判日期：民國101年02月16日
裁判案由：違反著作權法
智慧財產法院刑事判決
100年度刑智上訴字第71號上訴人即被告 洪郁嵐
號上列上訴人因違反著作權法案件，不服 臺灣 南投地方法院99年度智訴字第4號，中華民國100年6月28日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署99年度偵字第1950號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
洪郁嵐犯著作權法第九十一條第三項之侵害著作財產權罪，處有期徒刑捌月，緩刑叁年，並應履行如附表所示事項。扣案之非法燒錄光碟拾伍片，均沒收。
事實
一、洪郁嵐係址設南投縣 南投市 ○○路○○○號「萬視通影音出租連鎖南投旗艦店」（起訴書誤載為「萬通影音出租連鎖旗艦店」，下稱萬視通影音出租店）實際負責人， 陳思璇 （經原審以共同犯著作權法第91條之1第3項前段之散布侵害著作財產權之光碟罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，未據上訴而告確定）自民國99年4月27日或28日起受僱於洪郁嵐為該店員工，渠等均明知片名為「霹靂布袋戲系列─霹靂震寰宇之龍戰八荒」之影音光碟，係大霹靂國際影音股份有限公司（下稱大霹靂公司）享有著作財產權之視聽著作，非經大霹靂公司之同意或授權，不得擅自重製及出租散布。詎洪郁嵐於99年5月7日，竟基於意圖出租而擅自以重製於光碟之方法侵害他人著作財產權之犯意，於該日17時許，至便利商店購入甫發行之「霹靂布袋戲系列－霹靂震寰宇之龍戰八荒」第29-30集（1次發行2集於1片光碟內）之視聽著作光碟後，即在南投縣南投市○○路○○○號住處，利用電腦內建燒錄器等設備，接續將上開視聽著作光碟燒錄於空白光碟片之方法重製，共燒錄約20餘片盜版影音光碟（詳細數量不明，下稱系爭光碟），並將上開重製侵害他人著作財產權之系爭光碟分別放入印有「霹靂震寰宇之龍戰八荒」圖樣及載有「自取20：00後」、「05月06日29-30」、「光碟若無法觀看，請務必與我們聯繫，才有辦法改善。無法觀看的光碟請務必帶回換片，謝謝」等文字之牛皮紙包裝袋內，置於萬視通影音出租店內，供不特定客人租借。陳思璇為萬視通影音出租店之店員，其明知上開洪郁嵐交付之系爭光碟約20餘片（詳細數量不明）均係侵害他人著作財產權之重製物，竟仍與洪郁嵐共同基於以出租方式散布上開系爭光碟之犯意聯絡，於客人表明欲租借霹靂布袋戲時，由陳思璇依照洪郁嵐交付之特定會員名單核對為名單上會員後，交付系爭光碟予該特定會員，而共同散布上開光碟重製物。嗣於99年5月7日20時，為警持臺灣南投地方法院核發之99年度聲搜字第202號搜索票至南投縣南投市○○路○○○號萬視通影音出租店執行搜索時，陳思璇已交付約6、
7片至10片重製之系爭光碟予客人，並當場扣得上開洪郁嵐所有之系爭光碟15片，始查悉上情。
二、案經大霹靂公司訴由南投縣政府警察局中興分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分（證據能力）：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第2項定有明文。查告訴代理人 陳明慧 於偵訊、證人 賴奇麟 、 李立春 於警詢、 王振宇 、 鄒曉萍 於偵訊、 鄒世賢 、 莊秉宏 於警詢、偵查之供述與證述，雖屬被告以外之人於審判外之陳述。惟本院審酌被告及檢察官均同意上開之證述作為證據，且渠等證人陳述作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，而為證明犯罪事實所必要，以之作為證據亦為正當，依刑事訴訟法第
159條之5第1項規定，自得作為證據。
二、本院以下援引之其餘證據資料，其中關於刑事訴訟法第164條第2項規定，倘證物為文書部分，係屬證物範圍。該等可為證據之文書，已經依法踐行調查證據之程序，即提示或告以要旨，自具有證據能力。而有關被告以外之人於審判外之書面陳述，被告及檢察官均不爭執其證據能力（見本院卷第54至56、93至94頁）。本院審酌該等書面作成時之狀況，認並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，自得作為證據。
貳、實體部分
一、訊據被告洪郁嵐於警訊及本院審理時均承認有上開犯行，核與同案被告陳思璇於警訊、偵訊及原審審理時供述、證人王振宇及賴奇麟、 曾鏘樺 （即現場執行搜索員警）於原審審理時證述大致相符，並有非法燒錄光碟15片扣案可稽。且查「霹靂布袋戲系列─霹靂震寰宇之龍戰八荒」視聽光碟，著作財產權人為係霹靂國際多媒體股份有限公司（下稱霹靂公司），霹靂公司將上開「霹靂布袋戲系列─霹靂震寰宇之龍戰八荒」系列視聽光碟之發行、重製之權利專屬授權予大霹靂公司一情，此有智慧財產權證明書、專屬授權書各1紙在卷可證（見偵查卷第43、44頁），是大霹靂公司為「霹靂布袋戲系列─霹靂震寰宇之龍戰八荒」第29-30集視聽光碟之著作財產權人，而扣案之系爭光碟15片，均為自行燒錄之光碟，業經本院於審理時當庭勘驗屬實，此有扣案之系爭光碟15片可資佐證，扣案之系爭光碟顯未得上開著作財產權人之授權，均為侵害他人著作財產權之物，堪予認定。從而，本件事證明確，被告洪郁嵐上開犯行堪予認定，應依法論科。
二、論罪科刑部分㈠核被告洪郁嵐所為，係犯著作權法第91條第3項之侵害著作
財產權罪。又著作權法第91條第3項之以重製於光碟之方法侵害著作財產權罪，乃同條第2項之普通重製侵害著作財產權罪之加重規定，其罪刑均屬獨立，此與借刑立法之例（如刑法第320條第2項、第339條第2項），雖亦有獨立之罪名，但其條文本身並無刑罰之規定，是於裁判時，仍須併引其罰出刑由之法條依據者，尚屬有別（參照最高法院97年度臺上字第1509號判決意旨）。被告洪郁嵐犯意圖出租而擅自以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權罪，依上開說明，僅成立著作權法第91條第3項之罪，無再論以同條第2項之罪之餘地。檢察官起訴書於所犯法條欄認被告洪郁嵐係犯著作權法第91條第3項、第2項之罪，尚有未洽。復按著作權法第91條第2項既係規定意圖銷售或出租而擅自重製他人著作，則依低度行為吸收於高度行為之原則，其出租散布重製他人著作之行為，當吸收於擅自重製行為之中，自應專依重製之規定處罰（參照最高法院89年度台上字第3300號、92年度台上字第1425號判決意旨）。故本件被告洪郁嵐意圖出租而擅自以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權，於其重製光碟（即燒錄片）後，明知係侵害著作財產權之光碟重製物而持有或再以之出租予他人而散布之低度行為，為高度之重製盜版光碟行為所吸收，不另論罪。被告洪郁嵐與同案被告陳思璇均明知系爭光碟係侵害著作財產權之物，而仍以出租方式予以散布，同案被告陳思璇與被告洪郁嵐就所犯著作權法第91條之1第3項之罪部分，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又依被告洪郁嵐於警詢時供稱：系爭光碟係伊於星期五下午5點左右，至便利商店購入「霹靂布袋戲系列-霹靂震寰宇之龍戰八荒」光碟後，以電腦燒錄設備燒錄完成等語（見偵查卷第24頁），足見被告洪郁嵐意圖出租而擅自以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權，係基於同一出租系爭光碟之目的，於密切接近之一定時、地反覆多次重製系爭光碟，且無積極證據可資將其各次燒錄光碟之行為予以切割獨立，應論以接續犯。
㈡原審認本案事證明確，被告洪郁嵐應依法論科，固非無見。
惟查，原審未及審酌被告洪郁嵐於本院審理時承坦犯行，與告訴人大霹靂公司達成和解並願賠償30萬元，有本院和解筆錄附卷可稽，被告洪郁嵐上訴指摘原判決量刑過重，尚非無理由，原判決即有上述不妥適，自應由本院予以撤銷，另為適法之判決。爰審酌被告洪郁嵐為萬視通影音出租店之實際負責人，以出租光碟為業，竟為避免支付權利金，於購入正版「霹靂布袋戲系列-霹靂震寰宇之龍戰八荒」光碟後，旋即自行燒錄盜版光碟出租予他人牟利，侵害他人付出心力創作之智慧財產，且有損國內文創產業之發展，兼衡被告洪郁嵐非法重製光碟之數量，及被告洪郁嵐之智識程度、無前科紀錄、素行尚佳，有臺灣高等法院前案記錄表1份在卷可考，其除於警訊坦承犯行，及於本院審理時終能再度坦承犯行，犯後態度尚可，且與告訴人大霹靂公司達成和解，有和解筆錄1份在卷可查，犯後態度等情狀，量處如主文第2項所示之刑。另查，被告洪郁嵐前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可按，其因一時失慮偶罹刑典，犯後積極與告訴人和解以賠償其等損害，業如上述，被告並已支付部分和解價金，足認被告洪郁嵐深有悔意，經此偵、審及論罪科刑之教訓，應知所警惕，信無再犯之虞，是本院認被告所受之宣告刑，以暫不執行為當，依刑法第74條第1項第1款規定，爰併予宣告緩刑
3年，以啟自新。復斟酌被告洪郁嵐對告訴人之賠償金額部分已履行完畢，其餘部分仍未履行，為使被告能如所警惕，並兼顧告訴人權益，本院考量上開各項情狀後，依刑法第74條第2項第3款規定，命被告洪郁嵐履行如附表所示之負擔，以觀後效。倘被告洪郁嵐未遵循本院所諭知如附表所示緩刑期間之負擔，情節重大者，檢察官得依刑事訴訟法第476條、刑法第75條之1第1項第4款之規定，聲請撤銷本件緩刑之宣告，併予敘明。
㈢末按犯著作權法第91條至第93條、第95條至第96條之1之罪
，供犯罪所用或因犯罪所得之物，得沒收之。但犯第91條第
3項及第91條之1第3項之罪者，其得沒收之物，不以屬於犯人者為限，著作權法第98條定有明文。查扣案之非法燒錄系爭光碟15片，為被告洪郁嵐所有犯著作權法第91條第3項之罪所得之物，爰依著作權法第98條但書規定，不以屬於犯人者為限，併予宣告沒收。又著作權法第98條但書固規定，犯第91條第3項及第91條之1第3項之罪，其得沒收之物，不以屬於犯人者為限，然必須該得沒收之物，係犯人被查獲者，始得宣告沒收。本案除已扣案之系爭光碟15片外，其餘被告洪郁嵐非法燒錄之系爭光碟，業經同案被告陳思璇分別出租予約6、7個至10個等不詳之客人，無從知悉此部分非法燒錄光碟之下落，上開已出租之非法燒錄光碟既未被查獲扣案，自不予宣告沒收。又本件被告洪郁嵐固有使用電腦燒錄設備燒錄系爭光碟，然本件並未扣得電腦燒錄設備，此據證人曾鏘樺（即執行搜索員警）於原審審理時證述綦詳（見原審卷第103至105頁），復無證據可資特定被告洪郁嵐究係使用何電腦燒錄設備，是電腦燒錄設備既未據扣案，未免執行困難，爰不予宣告沒收，附此敘明。
叁、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨略以：被告洪郁嵐於99年4、5月間至便利商店購入「霹靂布袋戲系列─霹靂震寰宇之龍戰八荒」視聽著作DV
D光碟後，即在南投縣南投市○○路○○○號住處，以前開正版DVD光碟片為母片， 輔以渠 等所有之燒錄機與空白DVD光碟片等物，重製前揭「霹靂布袋戲系列-霹靂震寰宇之龍戰八荒」DVD，待重製完畢後，交付店員同案被告陳思璇，於被告洪郁嵐所經營之「萬通影音出租連鎖南投旗艦店」出租予會員，會員需先購買會員點數，再於承租上開非法重製之影片時，折抵點數，被告陳思璇即以此方式獲利，而侵害霹靂公司及大霹靂公司之著作財產權，因認被告陳思璇係違反著作權法第91條第3項之罪嫌（此部分由原判決不另為無罪諭知確定），而被告洪郁嵐自99年4、5月間至99年5月7日之前，亦違反著作權法第91條第3項之罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認；且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告事實之認定，更不必有何有利之證據；再者，認定犯罪事實所憑藉之證據，無論為直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明時，均須達於一般之人不至有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，倘未達此程度，而有合理性之懷疑存在時，即無從遽為有罪之確信；上開意旨各有最高法院30年上字第816號、52年台上字第1300號、76年台上字第4986號等判例意旨可參。另刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公佈，其第1項規定：
檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，亦有最高法院92年度台上字第128號判例意旨可資參照。
三、檢察官起訴認被告洪郁嵐除犯上開經本院論罪科刑部分外，於99年4、5月間至99年5月7日之前，亦違反著作權法第91條第3項之罪嫌，無非係以被告陳思璇於警詢及偵訊時之供述、證人莊秉宏、鄒世賢於警詢及偵查之證述、證人鄒曉萍於偵訊時之證述、專屬授權書、智慧財產權證明書及扣案系爭光碟15片為其主要論據。
四、訊據被告洪郁嵐亦堅決否認於99年4、5月間至99年5月7日之前，其有何違反著作權法第91條第3項之犯行。經查：
㈠查證人王振宇固於偵查中證述：伊於99年4月9日、16日、
23日前往上開萬視通影音出租店前側錄蒐證，9日是在南投縣南投市○○路○○○號舊址拍攝，當天有發現牛皮紙袋內裝有布袋戲的片子，伊有看到其他消費者拿著牛皮紙袋走出來，伊走進看確定是布袋戲，因牛皮紙袋上印有布袋戲的彩色封面，16日、23日是在南投縣南投市○○路○○○號新址拍攝，蒐證情形與伊9日時蒐證之情形相同等語（見偵查卷第93至94頁）。然證人王振宇於原審審理時證述：「（問：你說你有看到客人拿片子出去，你有無確認裡面確實是裝布袋戲的光碟？）我沒有去詢問客人。」等語（見原審卷第70頁），復依證人王振宇上開側錄之翻拍照片觀之，僅能看出有消費者手持類似牛皮紙袋之物，此有側錄之翻拍照片76張附卷可查（見偵查卷第50至64頁），尚不足以證明牛皮紙袋內所裝之物品為被告洪郁嵐非法燒錄之光碟，自不得據以推論被告洪郁嵐於99年5月7日之前有非法燒錄光碟之犯行。
㈡又證人陳思璇於警詢偵訊時、證人賴奇麟於警詢時、證人李
立春於警詢時、證人鄒曉萍於偵訊時、證人鄒世賢、莊秉宏於警詢、偵訊及原審審理時，渠等均未曾證述被告洪郁嵐於
99年5月7日之前有何非法燒錄侵害他人著作財產權光碟之犯行，自不得為被告洪郁嵐不利之認定。
㈢此外，依其餘卷內現存之證據均不足以認定被告洪郁嵐於99
年4、5月間至99年5月7日之前，有違反著作權法第91條第3項之犯行。
五、綜上所述，檢察官上開所為之舉證均無法使本院就上述公訴意旨所示部分產生無合理懷疑之確信心證，檢察官既不能舉證證明被告洪郁嵐於99年4、5月間至99年5月7日之前有違反著作權法第91條第3項之犯行，而使本院產生無庸置疑之明確心證，依罪疑唯有利於被告原則，自不得對被告洪郁嵐為不利之認定。此外，本院在得依或應依職權調查證據之範圍內，復查無其他積極明確之證據，足以認定被告洪郁嵐有檢察官所指之此部分罪行，此部分自屬不能證明被告洪郁嵐犯罪，本應為被告洪郁嵐無罪之諭知，惟因公訴意旨認被告洪郁嵐涉嫌於99年4、5月間至99年5月7日之前，有違反著作權法第91條第3項之罪嫌與前經本院論罪科刑部分有接續犯之實質上一罪關係，故均不另為無罪之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依智慧財產案件審理法第1條，刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，著作權法第91條第3項、第91條之1第3項、第98條但書，刑法第11條、第28條，第74條第1項第1款、第2項第3款，判決如主文。
本案經檢察官李金定到庭執行職務。
中華民國101年2月16日
智慧財產法院第二庭
審判長法官陳忠行
法官熊誦梅法官曾啟謀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中華民國101年2月17日
書記官王月伶論罪科刑法條著作權法第91條第3項以重製於光碟之方法犯前項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣50萬元以上5百萬元以下罰金。
著作權法第91條之1第3項犯前項之罪，其重製物為光碟者，處6月以上3年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以上2百萬元以下罰金。但違反第87條第
4款規定輸入之光碟，不在此限。附表：
洪郁嵐應於民國101年2月20日起至101年6月20日止，於每月20日各支付告訴人大霹靂國際影視股份有限公司新臺幣壹萬柒仟元，應於101年7月20日支付告訴人大霹靂國際影視股份有限公司新臺幣壹萬伍仟元。