裁判字號：臺灣高等法院臺南分院105年上訴字第333號刑事判決
裁判日期：民國105年06月01日
裁判案由：水土保持法等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決105年度上訴字第333號上訴人即被告 黃明淋 選任辯護人扶助律師 王盛鐸 上列上訴人因水土保持法等案件，不服臺灣臺南地方法院104年度審訴字第898號中華民國105年3月11日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署104年度偵字第7349號），提起上訴，被告為有罪之陳述，經裁定依簡式審判程序進行審理，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、黃明淋前於⑴民國（下同）95年間因業務過失致死案件，經臺灣高等法院高雄分院99年度交上訴字第60號判處有期徒刑6月確定（經減刑），100年4月26日易科罰金執行完畢；⑵102年間因違反森林法案件，經臺灣高等法院高雄分院103年度上易字第469號判處有期徒刑6月確定。⑴⑵案件，經臺灣高等法院高雄分院103年度聲字第1558號裁定應執行刑有期徒刑11月確定。於103年12月2日定應執行刑時，⑴罪於100年4月26日已易科罰金執行完畢。於103年6月23日，受 梁溪泉 （另為不起訴處分）之委任，為其進行臺南市○○區○○段○○○○號國有土地上桃花心木之砍伐作業。詎黃明淋明知上開國有土地，業經行政院核定及臺南市政府公告劃定為水土保持法及山坡地保育利用條例所稱之山坡地，且按山坡地保育利用條例第9條、第10條及水土保持法第12條第1項規定，在山坡地從事林地之開發利用所需之修築農路、修建道路及宜林地之使用、採伐，應先擬具水土保持計畫，送請各該目的事業主管機關核定，並應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理及維護，方可行之，竟基於違反前述規定之犯意，未擬具水土保持計畫並報請主管機關核准，於103年6月底之不詳時日，僱用真實姓名年籍不詳之成年人士，在上開土地擅自開闢施工便道並以連根挖取方式砍伐桃花心木，而破壞既有水土保持之現狀，嚴重改變地形地貌，致邊坡裸露而生水土流失。
二、案經臺南市政府、財政部國有財產署南區分署訴由內政部警政署保安警察第七總隊第七大隊報請臺灣臺南地方法院檢察署偵查起訴。
理由
甲、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。
惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定（即得為證據之情形），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件認定事實所引用證人之言詞及書面陳述證據，已經本院提示被告、辯護人及檢察官表示無意見，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，揆諸前揭規定，可認為已同意作為證據；而本院審酌該證人等之陳述及證據資料作成當時之過程、內容、功能等之情況，認為適當，亦查無其他違法取證或其他瑕疵等不實之情事，具備合法可信之適當性保障，與本案待證事實間並具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，復無顯有不可信之情況，自得採為證據。
乙、實體方面：
一、前揭犯罪事實，迭據被告於警詢、偵查中、原審及本院審理時供承不諱，且據證人梁溪泉於警詢及偵訊之證述：確有雇用被告在上開國有土地砍伐桃花心木等事，並據告訴代理人 蔡崇仁 、 李政學 於警詢及偵訊指訴綦詳，本件土地係國有土地，並屬公告之山坡地範圍之事實，亦有臺南市○○區○○段○○○○號土地建物查詢資料單、臺南市山坡地資訊查詢系統單在卷可稽，此外復有土地勘清查表與現場照片○○○區○○段○○○○號梅雨前後對照相片、變異點影像圖、臺南市楠西區公所103年10月29日所農字第0000000000號函暨函附臺南市103年度第5次變異點查證情形表、現場調查表、現場照片及違規使用查報表、臺南市政府104年8月13日府水保字第0000000000A號、第0000000000B號函暨函附現場照片○○○區○○段○○○○號非違規位置5月豪雨前後地貌比較圖在卷足憑，事證明確，被告犯行堪以認定。
二、按違反水土保持法第33條第3項前段之罪及違反山坡地保育利用條例第35條第3項前段之罪，其刑罰均屬相同，倘認行為人之一個犯罪行為違反上揭法條規定，而認為有法規競合關係，則應依特別法優於普通法、狹義法優於廣義法或後法優於前法等原則擇一適用，而定其應適用之法律。又按水土保持法為山坡地保育利用條例之特別規定，依特別法優於普通法之法律競合關係，應優先適用水土保持法之規定論處（最高法院92年度台上字第1526號、91年度台上字第6819號等判決參照）。
三、核被告黃明淋所為，係犯水土保持法第33條第3項前段之違反水土保持規定致水土流失罪，及犯山坡地保育利用條例第35條第3項前段之違反水土保持規定致水土流失罪。被告以一行為違反上開規定，係屬法規競合關係，依特別法優於普通法原則，應優先適用水土保持法第33條第3項前段之違反水土保持規定致水土流失罪論處。被告係僱用（利用）不詳姓名年籍之成年人，駕駛怪手擅自開闢施用便道，而破壞既有水土保持之現狀，致邊坡裸露而生水土流失，為間接正犯。按刑法第47條所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件。良以累犯之人，既曾犯罪受罰，當知改悔向上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛之效果。職是，應依累犯規定加重其刑者，主要在於行為人是否曾受徒刑之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯正之目的為要。而數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已於定執行刑之裁定前執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無基此而為累犯規定之適用。此為本院最近一致之見解（最高法院104年度台非字第97號判決參照）。被告前於⑴95年間因業務過失致死案件，經臺灣高等法院高雄分院99年度交上訴字第60號判處有期徒刑6月確定（經減刑），100年4月26日易科罰金執行完畢；⑵102年間因違反森林法案件，經臺灣高等法院高雄分院103年度上易字第469號判處有期徒刑6月確定。⑴⑵案件，經臺灣高等法院高雄分院103年度聲字第1558號裁定定應執行刑有期徒刑11月確定，於103年12月2日定應執行刑時，⑴罪於100年4月26日已易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，被告於受徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
四、被告辯護人辯稱：被告僅受雇砍伐樹木，並無水土保持法之專業知識，不諳相關水土保持、山坡地保育利用等法規之規範，其違法性認識低於通常具相當教育程度者，依被告犯罪情狀，非無減輕其罪責之空間云云。按刑法第16條規定：「除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任。但按其情節，得減輕其刑。」本件被告犯行，依刑法第16條規定，自不得因不知法律而免除其刑事責任。而被告參與犯罪之情節，據證人梁溪泉於偵查中供稱：黃姓地主伐木許可證因為快到期，黃姓地主跟黃明淋又是朋友，所以黃姓地主請黃明淋問我說他的伐木許可過期了，看我有沒有人要這些木頭，我就跟黃明淋說我要問問看，我就問 廖運宏 有沒有要木頭，並問他這樣價錢划不划算，我會問廖運宏因為他之前就有跟我提過 鐘根貴 要蓋小木屋需要木材，…他說可以，所以隔天我就到高雄內門黃姓地主的家，黃明淋也有來，黃明淋把契約書給我看，…當場傳給廖運宏看，也有傳林務局的許可證，…錢的部分木材本身談好的價錢是180幾萬，是用林務局1材9元的基準去算，砍材的部分另外算，黃明淋跟我說木材總共600噸，所以全部的砍材工資是72萬，我當天先給22萬，過3天再給30萬，過5天再20萬元云云（見偵查卷第52、53頁），證述被告非單純受雇砍伐林木，係媒介其友人出售林木，並賺取砍伐林木之工資；又據告訴代理人蔡崇仁於原審證稱：這件會移送是因為被告開闢便道，我們有叫他做一些緊急處理，他都不處理，他說他沒有能力處理，而且他開闢的便道上面有一個鐵塔，我們認為有危險，…影響台電電塔的公共安全，…而且他這次是第二次違規，之前台電公司有先在鐵塔的地基分作覆蓋，防止土石再被冲刷云云（見一審卷第17頁正反面），證述案發後通知被告作緊急處理，被告未為處理；依此被告犯罪情節則無減輕之情狀。被告辯護人所請委不足取。
五、原審認被告罪證明確，因予適用水土保持法第33條第3項前段、刑法第11條前段、第47條第1項，並審酌被告圖一時便利，擅自開闢便道，未實施水土保持處理及維護，造成水土資源損害，枉顧公共利益及安全，非無惡性；經主管機關通知作緊急處理及改善，仍未置理，犯後態度不能認為良好；犯後已坦承犯行，尚有悔意；兼衡智識程度為國小畢業，在木材工廠上班，現罹患疾病，身體狀況不佳，目前沒有工作收入，自己獨居生活，未婚無子女，屬低收入戶，有提出之高雄市仁武區公所低收入戶證明書在卷可參之家庭、經濟、生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑柒月，以示懲儆。本院經核原判決認事用法，均無不合，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨，指摘原判決量刑過重；惟被告所觸犯水土保持法第33條第3項前段罪法定最低刑度為有期徒刑六月，被告累犯應加重其刑，原審量處有期徒刑柒月，乃為最低度刑並無過重；是上訴為無理由，應予駁回。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官林炎昇到庭執行職務。
中華民國105年6月1日
刑事第三庭審判長法官陳珍如
法官吳志誠法官蔡長林以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官呂嘉文中華民國105年6月1日附錄本案論罪科刑法條全文：
水土保持法第33條：
有下列情形之一者，處新台幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰：
一、違反第八條第一項規定未依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護，或違反第二十二條第一項，未在規定期限內改正或實施仍不合水土保持技術規範者。
二、違反第十二條至第十四條規定之一，未先擬具水土保持計畫或未依核定計畫實施水土保持之處理與維護者，或違反第二十三條規定，未在規定期限內改正或實施仍不合水土保持技術規範者。
前項各款情形之一，經繼續限期改正而不改正者或實施仍不合水土保持技術規範者，按次分別處罰，至改正為止，並令其停工，得沒入其設施及所使用之機具，強制拆除及清除其工作物，所需費用，由經營人、使用人或所有人負擔。
第一項第二款情形，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金；因而致人於死者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣八十萬元以下罰金；致重傷者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金。