裁判字號：臺灣臺南地方法院97年簡上字第164號民事判決
裁判日期：民國99年03月03日
裁判案由：塗銷抵押權登記
臺灣臺南地方法院民事判決97年度簡上字第164號上訴人丁○○被上訴人己○○上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國97年9月8日本院臺南簡易庭97年度南簡字第390號第一審判決提起上訴，經本院於民國99年2月10日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用新臺幣壹萬叁仟伍佰元由被上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠查原審判決上訴人敗訴之理由，無非以奇美醫院回函認為訴
外人 蔡明泉 於民國（下同）95年3月23日將系爭土地設定抵押權予上訴人時，就該事務並無識別能力，惟其見解，無論於事實層面或法律層面顯有疑誤，實難令人茍同甘服，蓋：⒈按「對於心神喪失或精神耗弱致不能處理自己事務者，法院
得因本人、配偶、最近親屬2人或檢察官之聲請，宣告禁治產」、「禁治產人，無行為能力。」民法第14條第1項、第15條定有明文。又「無行為能力人之意思表示，無效；雖非無行為能力人，而其意思表示，係在無意識或精神錯亂中所為者亦同」，民法第75條亦有明定。本案中，蔡明泉並未遭法院宣告禁治產，此為不爭之事實，係有完全行為能力之人，則蔡明泉其於抵押權設定契約書上之簽名，若非無意識或精神錯亂中所為者，應認有效（最高法院58年臺上字第3653號判例意旨參照）。
⒉鈞院原審以奇美醫院97年7月23日(97)奇醫字第3844號函，
認定蔡明泉於95年2至4月間，就日常生活自己身體以外之事務，已無正常識別及能預見其行為將發生如何效果，並能獨自以意思表示使其行為發生法律上效果之能力，顯屬率斷。⑴上開回函中，固然載稱「最後1次住院是95年4月10日來急
診，其太太訴說蔡明泉說話不清楚，不知有何不舒服，只知胸悶、食慾不振，距95年3月l日約l個月，住院時病人大部分時間是臥病在床，且言語不是很清楚，由此可推斷病人在87年、93年中風後右肢稍乏力、嘴角歪斜，日常生活可能需要他人照顧，稍一不慎就會跌倒骨折，言語不是很清楚，且沒有病識感，故對於其他非日常生活自己身體以外的事情是否有處理認知能力，實在存疑」；然而，該回函係以95年4月份之情況，推論95年3月份之情況，其中已容有誤差存在，該推論無法確實反映簽約當時之情況，且回函中實無明確指出蔡明泉缺乏認知意識，原審竟將之推論蔡明泉於95年2至4月間，就日常生活自己身體以外之事務，已無正常識別之能力，顯屬率斷與過度擴張推論。
⑵再者，奇美醫院97年5月7日(97)奇醫字第2351號函中，指
出訴外人蔡明泉「於95年4月9日急診求醫，根據急診病歷病人言語不清，其太太…4月10日因尿道炎及心壁傳導阻滯入院，入院時病人臥病在床，其日常生活功能包括進食……均需仰賴他人，但病人……對貴院提出95年3月1日土地抵押一事，是否有認知能力無法提供明確的答案」；顯然蔡明泉於95年4月10日住院時，雖然日常生活需仰賴他人照料，但其意識仍然清醒，對於95年3月間土地抵押一事，其有認知能力顯屬可能。
⑶本案抵押權設定契約書簽立之日期，並非原審認定之95年
3月23日，或者如立約日期所載之95年3月1日，而係於95年3月21日，此由其上收件日期之記載為「95年3月22日」以及證人 楊明宗 於鈞院原審審理時具結之證詞「是的，當時是戊○○帶我們到蔡明泉家裡，戊○○是蔡明泉的兒子，當時蔡明泉的太太也有在場，戊○○本來要向銀行借錢，……，戊○○本來向被告借錢，被告因為要求戊○○還錢，戊○○才要拿系爭土地去向銀行借錢還給被告，因為銀行不願借錢，後來才把土地設定給被告，當時我拿抵押權設定資料給蔡明泉簽名時，蔡明泉的精神狀況是清楚的」等語（97年4月14日言詞辯論筆錄第2頁）即可知悉。
⑷當初係95年3月1日戊○○向上訴人借錢，後來上訴人因為
要求戊○○還錢，戊○○才要拿系爭土地去向銀行借錢來還，因為銀行不願借錢，後來才把土地設定給上訴人，而其抵押權設定契約遂以當初借款當日記載，於95年3月22日送件。
⑸本件抵押權設定契約，其上「蔡明泉」三個字係由其本人
親簽再加上蓋指印，依常理而言，若蔡明泉當時係在無意識或精神錯亂中所為者，何以能夠運筆簽名？原審顯未考量於此，實屬疏漏。
⑹再者，證人楊明宗係專業代書，當初拿抵押權設定資料給
蔡明泉簽名時，證人亦應也告知蔡明泉所為何事簽名，且當時蔡明泉之妻子亦在場，戊○○或並無法強迫證人蔡明泉，若非蔡明泉之精神狀態是清楚的情況下，又如何會簽名於契約上；原審對於親自在場見聞之證人證詞不探，卻採信無法明確論斷之鑑定，離事實真相無異緣木求魚，其論斷實難令人苟同。
㈡ 基上 所陳，具見原審判決確有疏誤，懇請鈞院判決如上訴之聲明。
三、證據：除援用第一審所提證據外，聲請傳訊證人戊○○，並補提奇美醫院97年5月7日(97)奇醫字第2351號函、系爭土地抵押權設定契約書、臺灣臺南地方法院檢察署97年度偵字第11969號、11970號不起訴處分書等。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠坐落臺南縣○○鄉○○段○○○○號土地所有權全部、同段569
之2地號土地應有部分100分之53、同段569之3地號土地應有部分2分之1係被上訴人之父蔡明泉所有（該3筆土地以下簡稱系爭土地）。被上訴人之父蔡明泉於95年3月17日公告遺失所有權狀，故暗中設定抵押新臺幣（下同）50萬元之土地登記申請書、契約書，並非被上訴人之父蔡明泉之筆跡，其真筆跡在79年8月16日安定鄉農會擔保放款借據，上訴人丁○○在庭上陳稱是被上訴人之弟戊○○與代書楊明宗之假筆跡，按蔡明泉雖於95年3月23日將系爭土地設定抵押權予被告，然蔡明泉自87年11月9日起即因中風、老年癡呆症，已喪失辨識能力，其將系爭土地設定抵押權予被告，應屬無效。
㈡鈞院將被上訴人之父蔡明泉於署立臺南醫院及奇美醫院之病
歷資料送請奇美醫院鑑定，經鑑定上訴人之父蔡明泉於87年11月9日及93年8月18日發生2次腦中風後，即有失智、老年癡呆症，已喪失識別能力，已無法獨自以意思表示使其行為發生法律上效果。故被上訴人之父蔡明泉於95年3月23日將系爭土地設定抵押權予上訴人時，應無識別能力。
三、證據：除援用第一審所提證據外，並補提高雄高等行政法院97年度訴字第944號裁定、臺灣高等法院臺南分院檢察署97年度上聲議字第1080號處分書、監察院陳情函、臺北高等行政法院97年度停字第33號裁定、訴外人 蔡碧珠 已於97年6月間死亡之臺灣臺南地方法院檢察署相驗屍體證明書等。
丙、本院依職權向臺南縣新化地政事務所函查系爭土地所有權狀公告遺失及書狀補給登記案之處理情形並調閱相關申請資料、向本院民事紀錄科調閱訴外人即上訴人之父蔡明泉之繼承人蔡碧珠（已歿）之繼承人有無拋棄或限定繼承之詳情，暨訊問證人戊○○、丙○○、乙○○及甲○○。
理由
一、本件被上訴人於97年1月5日起訴主張：坐落臺南縣○○鄉○○段○○○○號土地所有權全部、同段569之2地號土地應有部分100分之53、同段569之3地號土地應有部分2分之1係被上訴人之父蔡明泉所有（該3筆土地以下簡稱系爭土地）。蔡明泉雖於95年3月23日將系爭土地設定抵押權予被告，然蔡明泉自87年11月9日起即因中風、老年癡呆症，已喪失辨識能力，其將系爭土地設定抵押權予上訴人，應屬無效。為此，提起本件訴訟，求為判決上訴人應將上開抵押權登記予以塗銷。
二、上訴人則以：本件係被上訴人之兄弟戊○○向上訴人借貸50萬元，並由被上訴人之父蔡明泉（已歿）以其名下之系爭土地於95年3月l日為所負債務之擔保並設定抵押權，依法登記在案。依土地法第43條規定，依土地法所為之土地登記有絕對之效力，被上訴人所稱其祖父贈與土地之情事，誠與本案無關，亦不得對抗第3人，且系爭土地明確記載確為已歿之債務人蔡明泉所有，顯為不爭之事實，被上訴人所言顯無理由。按「抵押權人，於債權已屆清償期，而未受清償者，得聲請法院，拍賣抵押物，就其賣得價金而受清償。」民法第
873條定有明文。本件借款人（即被上訴人之兄弟）戊○○於借款清償期屆至，不僅未返還借款且逃之夭夭、避不見面，上訴人遂依法聲請裁定准予拍賣抵押物。上訴人所為乃依法行使權利，何來侵害被上訴人己○○之子 蔡志宏 之權利可言等語，資為抗辯。
三、本件經簡化爭點，兩造不爭執之事項如下：㈠坐落臺南縣○○鄉○○段○○○○號土地所有權全部、同段569
之2地號土地應有部分100分之53、同段569之3地號土地應有部分2分之1土地（以下簡稱系爭3筆土地）係被上訴人之父蔡明泉所有，被繼承人蔡明泉於95年7月7日死亡，其遺產由被上訴人及訴外人戊○○、蔡碧珠繼承，上開繼承人就被繼承人蔡明泉之遺產尚未分割，系爭3筆土地亦尚未辦理繼承登記，蔡碧珠又於97年死亡，現為上開繼承人即被上訴人己○○及訴外人戊○○、蔡碧珠之繼承人丙○○、乙○○繼承所公同共有。
㈡系爭3筆土地於95年3月23日，由上訴人以被繼承人蔡明泉義
務人兼債務人，訴外人戊○○為債務人，設定擔保債權金額新臺幣50萬元、存續期間95年3月1日起至96年3月1日止之抵押權登記予上訴人。
四、本件兩造之爭執事項為：㈠訴外人蔡明泉於95年3月23日將系爭土地設定抵押權予被告
時，蔡明泉就設定抵押權予被告乙事，是否具有認知能力？其提供擔保設定抵押之意思表示是否有效？㈡被上訴人提起本件訴訟，是否依修正前民法第828條第2項（
修正後移列為第3項）之規定，所謂權利之行使，須經全體公同共有人之同意？
五、茲分述本院得心證之理由如下：按「物權在民法物權編施行前發生者，除本施行法有特別規定外，不適用民法物權編之規定；其在修正施行前發生者，除本施行法有特別規定外，亦不適用修正施行後之規定。」，此為民法物權編施行法第1條所揭示之「法律不溯及既往」原則。次按「公同共有物之處分及其他之權利行使，除法律另有規定外，應得公同共有人全體之同意。」98年1月23日民法修正前之第828條第2項定有明文。因而，於民法上開修正前，公同共有人提起關於公同共有權利之訴訟，應得公同共有人全體之同意，始為適法（最高法院86年度臺上字第3310號、83年度臺上字第2885號判決意旨參照）。惟查：
㈠系爭3筆土地原係被上訴人之父蔡明泉所有，於95年3月23日
，由上訴人以被繼承人蔡明泉義務人兼債務人，訴外人戊○○為債務人，設定擔保債權金額50萬元之抵押權登記予上訴人，迄蔡明泉於95年7月7日死亡止，系爭抵押權皆尚未塗銷；嗣該遺產即系爭3筆土地由被上訴人及訴外人戊○○、蔡碧珠繼承，上開繼承人就被繼承人蔡明泉之遺產尚未分割，系爭3筆土地亦尚未辦理繼承登記，然蔡碧珠又於97年6月8日死亡，系爭3筆土地現為被上訴人己○○及訴外人戊○○、蔡碧珠之繼承人丙○○、乙○○繼承而公同共有。
㈡查蔡碧珠之繼承人即證人丙○○、乙○○固到院證稱「我們
母親是否同意本件訴訟，我們不知情，……我們都同意被上訴人提起本件訴訟……」等語（本院98年4月30日言詞辯論筆錄）。
㈢惟就訴外人戊○○是否同意被上訴人提起本件訴訟一節，則
有疑義。本院於97年12月18日行準備程序時，受命法官問被上訴人：「當時於原審提起訴訟時，有無經戊○○、蔡碧珠之同意？」被上訴人己○○陳稱：「我妹妹蔡碧珠應該會同意，但弟弟戊○○則沒有辦法聯絡，不清楚同意或不同意，我現在有對戊○○提起偽造文書，他被通緝中。」等語（見本院卷第1宗第155頁第2至4行），嗣被上訴人於本院99年1月20日、99年2月10日言詞辯論時改稱：「檢察官通緝他，後來他有收到法院查封拍賣通知，有到我家說要全權給我處理。」云云。惟查：
⒈戊○○於98年3月31日到院作證時，就法官詢問「是否同意
被上訴人請求上訴人塗銷抵押權登記之訴？」，其固先稱：「同意」，惟法官詢問「系爭土地設定之抵押權，是否為你父親蔡明泉所為之簽名？」時，戊○○又稱：「是我父親簽的，當初是在我父親的住處安定鄉保定村安定409號簽的，當時有我父母親、代書楊明宗、上訴人的同居人在，但上訴人不在。當時我父親蔡明泉神志清楚，我跟他說明，說要給人家抵押借錢。當時我已經在跑路了，我父親本來不理我了，因為過年期間我都天天買東西給他們吃，所以他才願意借他的土地給我抵押借錢。在抵押契約書都是我父親親自簽名蓋指印的。之前民國94年12月11日我父親也有簽協議書分割土地才協議書上的簽名與抵押契約書上的簽名是相同的，可以證明確實是他本人簽名的。……」等語，前開證詞足徵訴外人戊○○確實曾以系爭土地設定抵押權向上訴人丁○○借款。然而戊○○既以系爭土地設定抵押權向上訴人丁○○借款屬實，何以又同意被上訴人提起塗銷抵押權登記之訴？故證人戊○○於98年3月31日之證言顯有前後矛盾之處，而有詳查之必要。
⒉經本院再度傳訊證人戊○○結果，戊○○又於99年2月10日
到院證稱其對被上訴人己○○提起原審訴訟「都不曉得，因為我都一個人住在外面……（審判長問：何時曉得被上訴人提起本件訴訟？）大約半年前，有來開過一次庭。之前我哥哥告我偽造文書，我被地檢署通緝，後來我被警察局抓到，我才知道這件事情。（審判長問：知道你哥哥提起本件訴訟後，是否同意你哥哥對上訴人起訴？）我不同意，因為我實在有欠上訴人錢。（審判長問：為何你在98年3月31日於本院作證時曾經說同意被上訴人請求塗銷抵押權訴訟？）我不可能同意塗銷，我確實有欠上訴人錢，我應該不會回答同意才對，我可能是聽錯問題。（審判長問：真正的意思，是否同意你哥哥提起塗銷系爭土地的抵押權？）我的真意是不同意。……（審判長問：證人是否有在收到法院查封拍賣通知後，到被上訴人家中說要全權給被上訴人處理？）我沒有這樣說，這件事情我根本都不曉得。……我那時被己○○告偽造文書，才會被通緝，他害我通緝，我怎麼可能答應給他全權處理，他根本講話都亂講。」等語甚為明確（見本院99年
2月10日言詞辯論筆錄）。綜參上情，戊○○於98年3月31日到院作證時，應係因聽錯法官問題，而誤稱「同意」被上訴人請求上訴人塗銷抵押權登記之訴，然證人戊○○之真意其實為「不同意」被上訴人請求上訴人塗銷抵押權登記之訴。
⒊綜上，系爭3筆土地之另1公同共有人即訴外人戊○○並不同
意被上訴人提起原審訴訟，被上訴人於97年1月5日提起原審訴訟係違反98年1月23日民法修正前之第828條第2項規定，亦即被上訴人提起本件訴訟並未得到系爭3筆土地公同共有人全體之同意，自屬不可准許。
六、綜上所述，本件系爭3筆土地既屬蔡明泉之全體繼承人即被上訴人及戊○○等其他繼承人所公同共有，則被上訴人未得全體公同共有人之同意，遽對上訴人為請求塗銷抵押權登記之訴訟，於法未合，不能准許。因而，爭點㈠之實體爭執已無再審酌之必要。然原審遽認被上訴人之訴為有理由，即屬違誤。上訴意旨指摘原判決命其塗銷抵押權登記部分為不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄改判，如
主文第2項所示。
七、末按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔。法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判。上級法院廢棄下級法院之判決，而就該事件為裁判或變更下級法院之判決者，應為訴訟總費用之裁判；受發回或發交之法院為終局之判決者亦同。民事訴訟法第78條及第87條分別定有明文。本件訴訟總費用為第一審裁判費5,400元、第二審裁判費8,100元，合計為13,500元，本院爰依職權確定上開訴訟費用應由敗訴之被上訴人負擔。
八、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第87條、第78條，判決如主文。
中華民國99年3月3日
民事第二庭審判長法官林念祖
法官侯明正法官何清池以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中華民國99年3月3日
書記官謝明達