裁判字號：臺灣高雄地方法院94年訴字第1991號民事判決
裁判日期：民國98年03月18日
裁判案由：分配表異議之訴
臺灣高雄地方法院民事判決94年度訴字第1991號原告甲○○被告乙○○
丁○○上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國98年2月25日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意者不在此限。民事訴訟法第255條訂有明文。本件原告原起訴請求：本院民國93年執字第66706號強制執行事件，於94年6月13日所製作之如附表所示之分配表，內載分配予被告乙○○之次序3執行費新臺幣（下同）24,000元及次序
6第2順位抵押權，債權原本300萬元、分配金額117,328元，應予剔除。然於訴訟進行中以被告2人虛偽設定抵押權為由，而追加被告丁○○，並追加被告丁○○與被告乙○○間就被告丁○○所有坐落高雄市○○區○○段206之3地號土地及地上建物門牌號碼高雄市○○區○○路○○○巷○號建物（下稱系爭不動產），以高雄市新興地政事務所93年5月
14日苓專字第014910號，所為債權額300萬元之抵押權設定行為應予撤銷。而經被告2人同意，核與前開法律所定相符，應予准許，先此敘明。另原告雖於訴訟進行中追加訴之聲明為被告丁○○，就附表所示之本票之背書行為均應予撤銷，然於97年11月20日準備程序中撤回此部份之聲明，亦應准許。
二、原告主張：本院93年執字第66706號執行事件拍賣被告丁○○所有之系爭不動產，並製作分配表，訂於94年7月8日分配，然分配表記載次序3執行費24,000元及次序6第2順位抵押權，債權人即被告乙○○，債權原本300萬元、分配金額117,328元，不足額2,882,672元（下稱系爭分配表），惟被告丁○○之前夫戊○○，與被告乙○○間並無借款債權，簽發如附表本票7紙，並設定300萬元之一般抵押權，則被告丁○○與被告乙○○明知並無債權債務關係，竟於93年
5月14日由被告丁○○將系爭不動產虛偽設定抵押權予被告乙○○，並向高雄市新興地政事務所辦理抵押權設定登記，則該借款債權自應剔除；又縱被告乙○○所述為真，然被告丁○○設定300萬元之抵押權乃在系爭本票上背書之行為，顯係無償行為，系爭不動產經拍賣後，原告債權無法受償，顯然有害及原告之債權，則依民法第244條第1項之規定，原告自得撤銷被告2人間之詐害行為，被告乙○○之第2順位抵押權既為通謀虛設，其對於被告及債務人丁○○即無第
2順位抵押權存在，則鈞院93年執字第66706號執行事件拍賣被告丁○○之系爭不動產並製作系爭分配表，顯有錯誤，原告遂具狀聲明異議，嗣經鈞院執行處通知後逕而提起本件分配表異議之訴。先位部份聲明：本院93年執字第66706號強制執行事件，於94年6月13日所製作之如附表所示之分配表，內載分配予被告乙○○之次序3執行費24,000元及次序
6第2順位抵押權，債權原本300萬元、分配金額117,328元，應予剔除。備位部份聲明：①被告丁○○與被告乙○○間就被告丁○○所有系爭不動產，以高雄市新興地政事務所民國93年5月14日苓專字第014910號，所為債權額300萬元之抵押權設定行為應予撤銷。②本院93年執字第66706號強制執行事件，於94年6月13日所製作之如附表所示之分配表，內載分配予被告乙○○之次序3執行費24,000元及次序6第2順位抵押權，債權原本300萬元、分配金額117,328元，應予剔除。
三、被告丁○○則以：伊前夫戊○○確有積欠原告父親債務，後由原告繼承取得債權，然係嗣後換票時，原告得知系爭不動產登記在伊名下，而應原告要求始於本票上共同簽名以為擔保，而戊○○本積欠被告乙○○200萬元，但因無法償還，乙○○跟伊和戊○○商量欲將系爭不動產過戶給乙○○抵債。但因系爭不動產曾向建華銀行申請房屋貸款800多萬元，乙○○繳交一期房屋貸款後覺得負擔太重，所以就不願過戶，但要求設定抵押。而乙○○要求要設300萬元的抵押，伊等亦同意，因為有加計利息，故被告間並非通謀虛偽意思表示，亦無詐害原告債權等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
四、被告乙○○則以：係戊○○向伊借錢，自93年4月起陸續出借，金額共計為200萬元。而戊○○陸續跳票，伊認為沒有保障，才於93年5月初要求戊○○之妻即被告丁○○於本票背書，系爭不動產本來是要移轉給伊，但伊覺得這樣不划算，才要求用設定抵押權的方式辦理。當初是很單純的認為有借款，名下的財產給伊設定抵押權，其實借款人是戊○○，而由其妻的房子給伊設定抵押，而且借款的時候，其夫妻也都住在一起。實際上的借款並不是300萬元，只有200萬元，但代書說設定就是加計2成。並聲明：原告之訴駁回。
五、本件兩造不爭執事項：㈠原告聲請本院93年執字66706號執行事件拍賣被告丁○○所
有之系爭不動產於94年4月13日拍定，並已製作分配表，原訂94年7月8日分配，原告於94年7月4日具狀聲明異議，而被告乙○○於收受分配通知後提出債權證明即系爭本票為證，原告則於接獲本院執行處通知後於94年8月23日提起本訴。
㈡原告於93年5月12日就系爭不動產向本院聲請假扣押，本院
於93年5月26日查封登記，被告乙○○就前開系爭不動產亦於93年5月14日完成第二順位抵押權設定登記。
㈢原告對於戊○○、乙○○、丁○○之偽造文書告訴案件，經
高雄地方法院檢察署檢察官為不起訴處分（94年度偵字第19
610號），經原告聲請再議，仍為不起訴處分（95年度偵續第34號）。
六、兩造爭執事項：㈠被告丁○○與被告乙○○就前開系爭不動產於93年5月14日
之第二順位抵押債權是否為通謀虛偽設定而無效？㈡被告丁○○與被告 梁容明 之抵押債權有無害及原告債權？原
告得否據以撤銷？㈡原告請求剔除被告乙○○於本院93年度執字66706號強制執
行事件執分配款117,328元，有無理由？
七、本院分述判斷意見如下：
（一）被告丁○○與被告乙○○就前開系爭不動產於93年5月14日之第二順位抵押債權是否為通謀虛偽設定而無效？⒈按被告乙○○借予戊○○200萬元，並約定50萬元利息乙
節，業經被告丁○○之夫戊○○於本院審理中證述甚詳，互核亦與被告2人所述大致相符。參以被告戊○○確有簽發面額合計250萬元之系爭本票以供擔保，其發票日期均在抵押權設定之前，有該本票7紙及土地登記申請書1份附卷可稽，再訊據證人即辦理系不動產抵押權設定登記之代書丙○○到庭證稱：當初是被告乙○○與戊○○來找我，並告訴我他們之間的債務為250萬元，要辦理設定抵押權300萬元，當初並沒有約定利息的給付問題，據我所知
250萬元是本金，並沒有包含利息在內，當時被告丁○○也在現場，我有核對雙方的身分無誤，且確認雙方均有同意辦理抵押權，當時就以被告丁○○為債務人兼義務人辦理設定抵押權等語在卷（見本院卷第230頁背面），互核均大致相符，而原告以被告2人及戊○○等人為虛構債權致使公務員登載不實，而提起偽造文書之告訴，經台灣高雄地方法院檢察署檢察官亦認被告間之債權為真，而以94年度偵字第19610號為不起訴處分，經原告聲請再議，仍以95年度偵續字第34號為不起訴處分，則綜前所述，堪認被告乙○○對戊○○有200萬元本金及50萬元之債權乙節為實在。
⒉另被告丁○○為戊○○之妻，戊○○向原告之父 洪名會 借
貸，嗣後又換發本票，故戊○○與原告間或與被告乙○○之借貸情形，本均為被告丁○○所知悉，甚或共同簽發本票，是被告丁○○與其前夫戊○○間就所有債務本難以細分，其將系爭不動產提供擔保亦符常情。又系爭不動產甫於93年2月25日經建華商業銀行股份有限公司於93年2月25日設定1,020萬元之最高限額抵押貸款，93年5月間原告持有被告丁○○簽發之票據遭退票，足見被告丁○○與其前夫戊○○當時財務確已吃緊，是其與戊○○再向被告乙○○借貸，以求週轉，亦屬常理；而一般經由仲介公司出賣房地較之法院之法拍屋，本較易賣得較高價格，此為一般常情，是被告丁○○縱有委託仲介公司販賣系爭不動產，並不違反常情，而非能認被告丁○○之舉即有脫產之嫌。此外，原告復未舉出其他事證證明被告乙○○與戊○○間或被告2人間有何通謀虛構債權之事，則原告先位之訴主張被告間為通謀虛偽意思表示，並進而請求撤銷抵押債權，復提起分配表異議之訴，即屬無據。
（二）被告丁○○與被告梁容明之抵押債權有無害及原告債權？⒈按民法第244條之撤銷訴權，依同法第245條規定，自債
權人知有撤銷原因時起，1年間不行使而消滅。該項法定期間為除斥期間，其時間經過時權利即告消滅。此項除斥期間有無逾期，縱未經當事人主張或抗辯，法院亦應先為調查認定，以為判斷之依據（85年台上字第1941號判例參照）。查原告自承於93年5月12日向本院聲請假扣押被告丁○○之財產，於調閱謄本時知悉被告間有抵押權之設定（見本院卷第260頁背面），而原告復於93年8月11日具狀向台灣高雄地方法院檢察署，對被告2人及戊○○具狀提起偽造文書之告訴，依其書狀所載，即已認定被告間並無債權債務關係為通謀虛偽意思表示，此有原告之告訴狀一紙附卷可憑，且於高雄地方法院檢察署94年發查他字第
138號案件偵查中，及被告丁○○、乙○○於94年1至2月間偵辦中，業已將借貸過程陳述甚詳，並提出系爭本票為憑，且為原告於庭訊中所知悉，與被告丁○○之前夫戊○○到庭所述相符，則原告縱認被告丁○○於其前夫戊○○所簽發之系爭本票上為背書，並就系爭不動產設定第2順位抵押權，而認與被告乙○○間係無償之行為，並因而致系爭不動產拍賣不足清償其債權，而有害及其債權，然原告於提起刑事告訴之93年8月間或至遲應於94年1至2月間偵查中已知悉認定被告2人有侵害債權之事，然於95年7月28日始追加提起撤銷之訴，顯已逾1年之除斥期間。則依首揭最高法院判例意旨，原告之撤銷訴權亦因除斥期間之經過消滅，是其再依民法第244條第1項請求撤銷被告2人於93年5月14日將系爭不動產所為債權額300萬元抵押權設定之行為，自無理由，應予駁回。
（三）原告請求剔除被告乙○○於本院93年度執字66706號強制執行事件執分配款117,328元，有無理由？原告既無法證明被告間之抵押權設定行為為通謀虛偽意思表示，復因除斥期間之經過而無法撤銷被告間之抵押權設定行為，則原告主張本院於94年6月13日所製作之如附表所示之分配表，內載分配予被告之次序3執行費新24,000元及次序6第2順位抵押權，債權原本300萬元、分配金額117,328元應予剔除，自無所據，應予駁回。
八、綜上，原告依通謀虛偽意思表示及民法第244條第1項規定，訴請撤銷被告前開無償設定抵押權設定登記行為，既均無理由，則其聲明請求本院93年執字第66706號強制執行事件，於94年6月13日所製作之如附表所示之分配表，內載分配予被告之次序3執行費24,000元及次序6第2順位抵押權，債權原本300萬元、分配金額117,328元，應予剔除，亦屬無據，則其先備位之聲明及請求，均應予駁回。
九、兩造其餘主張、陳述與舉證，經審酌與本院前開判斷不生影響，爰不再予逐一論述，附此敘明。
十、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國98年3月18日
民事第二庭審判長法官林紀元
法官甯馨法官陳嘉惠附表┌──┬──────┬────┬──────┐│編號│發票日│金額│票號│├──┼──────┼────┼──────┤│1│93年4月9日│100萬元│136379號│├──┼──────┼────┼──────┤│2│93年4月14日│100萬元│136383號│├──┼──────┼────┼──────┤│3│93年4月9日│10萬元│136380號│├──┼──────┼────┼──────┤│4│93年4月14日│10萬元│136384號│├──┼──────┼────┼──────┤│5│93年4月14日│10萬元│136385號│├──┼──────┼────┼──────┤│6│93年4月9日│10萬元│136382號│├──┼──────┼────┼──────┤│7│93年4月9日│10萬元│136381號│└──┴──────┴────┴──────┘正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國98年3月18日
書記官陳美月