裁判字號：臺灣高等法院103年上訴字第607號刑事判決
裁判日期：民國103年04月15日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決103年度上訴字第607號上訴人即被告 陳國隆 輔佐人即被告之妻 洪佩玲 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院10
2年度審訴字第582號，中華民國102年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102年度毒偵字第6632號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、陳國隆前因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院（現更名臺灣新北地方法院，下稱板橋地院）以95年度毒聲字第134號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經同法院以95年度毒聲字第410號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於民國（下同）96年1月8日無繼續強制戒治之必要釋放出所，並由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以96年度戒毒偵字第67號為不起訴處分確定。又因（一）強盜案件，經板橋地院以93年度訴字第645號判決無罪，再經本院以94年度上訴字第1604號撤銷原判決，改判有期徒刑3年6月，又經最高法院96年度台上字第6740號判決駁回上訴確定；（二）妨害公務案件，經板橋地院以95年度易字第393號判決判處有期徒刑3月，再經本院以96年度上易字第186號判決駁回上訴確定；（三）施用毒品案件，經板橋地院98年度訴字第40
8號判決判處有期徒刑l年，再經本院以98年度上訴字第3939號撤銷原判決，改判有期徒刑6月確定。上開（一）（二）2罪經本院以98年度聲減字第4號裁定就妨害公務部分減刑並合併應執行有期徒刑3年6月15日，並與（三）接續執行，而於100年11月3日假釋出監，於101年8月22日假釋期滿未經撤銷，以已執行論。詎仍不知悔改，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於102年10月2日晚間7時30分許，在臺北市萬華火車站廁所內以針筒注射方式，施用海洛因l次。嗣於同日晚間8時40分許，為警持臺灣新北地方法院核發之搜索票，在其新北市○○區○○○路○段○○○○○號住處搜索，扣得海洛因1包（淨重0.1830公克，驗餘淨重0.1742公克）、注射針筒l支，且經警採集其尿液送驗，結果呈可待因、嗎啡陽性反應，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局萬華分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，亦得為證據。又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之1、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。經查，檢察官、被告及被告輔佐人於本院審判程序中對本案之供述、非供述證據均表示無意見（本院卷第39頁正面至第40頁正面），本院審酌各該證據作成或取得時狀況，並無顯不可信或違法取得等情況，且經本院認為適當，本案相關之供述、非供述證據，依法均有證據能力。
貳、實體方面
一、上開事實，迭據被告於警詢（臺灣新北地方法院檢察署102年度毒偵字第6632號卷第5、6頁）、偵查（同上卷第34頁至第36頁）、原審（原審卷第32頁正面、第37頁正面）、本院（本院卷第40頁正面）坦承不諱，而被告案發當時經採尿送驗，結果呈嗎啡陽性反應，此有台北市政府警察局偵辦毒品案件尿液體檢委驗單（前揭偵查卷第53頁）、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告（同上卷第52頁）在卷佐證，且有扣案之海洛因1包附卷足憑，該包海洛因經送驗，結果係白色粉末1袋，淨重1.830公克，取樣0.0088公克，餘重0.1742公克，驗出Heroin（海洛因）成分，亦有交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書1份在卷（同上卷第54頁）可考，足見被告上開自白，核與事實相符，自堪採信，本案事證明確，被告犯行至堪認定，應依法論科。
二、按毒品危害防制條例前於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，觀之該條例第20條、第23條之立法理由，修正後毒品危害防制條例就施用毒品者，只於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應得逕行追訴處罰（最高法院95年5月
9日95年度第7次刑事庭會議決議參照）。經查：本件被告前曾於95年間，因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以95年度毒聲字第134號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再以95年度毒聲字第410號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因戒治成效良好，認已無繼續強制戒治之必要，於96年1月8日執行完畢釋放，並經板橋地院檢察署檢察官以96年度戒毒偵字第67號為不起訴處分確定後，復於上開觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後5年內，再因施用第一級毒品案件，經法院於98年間以判決判處罪刑確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，是依上開說明，被告於前述觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後5年內，再犯施用毒品罪，經法院判泱有罪確定後，復犯本件施用毒品之犯行，本件犯行距前揭觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後雖逾5年，惟核與毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」之立法意旨不符，揆諸上開說明，仍應予追訴、處罰。
三、核被告所為施用毒品海洛因之行為，係犯毒品危害防制條例第10條第l項之施用第一級毒品罪。其持有海洛因之低度行為，為施用海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。被告有如附件犯罪事實欄所載之前科紀錄，於101年8月22日假釋期滿未經撤銷假釋，未執行之刑視為已執行完畢，有上開被告前案紀錄表在卷可考，其於受有期徒刑之刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項規定論以累犯，並加重其刑。被告雖具狀及於偵查、原審審理中供陳：配偶洪佩玲從去年5月底罹患感染性骨關節炎，至今無法自理生活，均須由被告陪同就診，因此方施用毒品提神，倘入監服刑，恐無他人得替代照顧配偶，洪佩玲將有性命危險等情（前揭偵查卷第35、36頁、原審卷第25頁、第37頁背面），並提出洪佩玲之診斷證明書影本1紙（原審卷第27頁）為憑，惟按海洛因為中樞神經抑制劑，施用後會產生精神恍惚、嗜睡等症狀，可能會影響從事具危險性工作之能力，長期服用停藥後更可能產生渴求藥物、不安、流淚、流汗、流鼻水、易怒、身體捲曲、抽筋等禁斷症狀，此情業經行政院衛生署管制藥品管理局以91年5月14日管證字第105513號函、90年9月3日管檢字第97701號函釋甚明，為本院職務上已知之事實，而被告曾因施用第一級毒品海洛因案件，經法院判處罪刑在案，業如前述，應深知海洛因對人體之惡害係可能產生前述精神恍憾、嗜睡等症狀，自無期待施用海洛因可以提神並照顧配偶之可能，又本案係因警方事先掌握被告涉嫌違反毒品危害防制條例而持搜索票逮捕，被告嗣於警詢、偵查中均坦承曾向綽號「 阿豪 」之人，以新臺幣1500元之代價購買海洛因1包供己施用等情，此並有搜索票、搜索扣押筆錄及被告之警詢、偵查筆錄各l份在卷（前揭偵查卷第5頁至第7頁、第9頁至第13頁、第34頁至第36頁）可考，足見被告犯罪情節並非輕微，與其他施用毒品案例相較更無「情輕法重」，足認宣告最低刑度仍嫌過重之情形，故無由依其所請依刑法第59條規定酌減其刑，併此敘明。
四、原審以被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項之規定，並審酌被告雖經觀察、勒戒及強制戒治執行完畢，卻仍未能戒斷施用毒品惡習，再犯本件施用毒品之罪，顯見其戒治意志不堅，缺乏戒絕毒癮之動機，又有如犯罪事實欄所載之諸多前科紀錄，素行不佳，本應從重量刑以收刑罰教化之效，惟念其施用毒品係對己身殘害，並未造成他人具體危害，且犯後已坦承犯行，態度尚稱良好，又經核定為低收入戶，經濟狀況不佳，有被告提出之新北市社會福利資格證明影本1份在卷（原審卷第26頁）可稽，兼衡其素行、濫用藥物檢驗報告所示尿液中所含毒品代謝物之濃度數值及智識程度等一切情狀，量處有期徒刑7月。有關扣案之白色粉末1袋（含包裝袋，驗前淨重0.1830公克；驗餘淨重0.1742公克），經送驗後，含有海洛因成分，又因毒品鑑驗一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之毒品倒出而與包裝袋分離而稱重，必要時，輔以刮杓刮取袋內粉末，然無論依何種方式分離，包裝袋內均有極微量之毒品殘留，此業經法務部調查局以93年3月19日調科壹字第00000000000號函釋在案，此為法院職務上已知之事實，是足認前開1只包裝袋，其內含有極微量海洛因殘留而無法析離，應整體視為查獲之海洛因，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之；至送鑑耗損之海洛因粉末既已滅失，自無庸再予宣告沒收銷燬之必要，併予敘明。至扣案之注射針筒l支，被告否認為其所有，亦非供本件施用毒品使用（原審卷第36頁），又無證據足資證明此扣案物與本件犯行直接相關，爰不予宣告沒收。
五、經核原審之認事用法，均無不合，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨，以其於93年2月17日鑑定為重度精神障礙，致其於施用毒品時辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著降低云云，惟查被告雖於93年2月17日經鑑定為重度精障且永久有效，有全民健康保險卡、中華民國身心障礙手冊在卷（本院卷第18頁）可考，然被告領有上開身心障礙手冊後，仍有上述前科情形，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷佐證，其於警詢、偵查、原審、本院陳述明確，有條理，殊無重度精神障礙病發情形，此亦有上揭筆錄在卷足憑，本案被告行為時並無精神障礙致辨識行為違法或依其辨識而為行為之能力有顯著降低之情形，此部分事實，至堪認定。再者被告犯行，無由依其所請適用刑法第59條酌減其行之情形，理由已見前述。至被告雖以前揭相同情詞為由，請求法院給予緩刑之宣告云云，並提出診斷證明書等件為佐。然被告前因強盜、妨害公務及施用毒品行為，經法院判處罪刑確定後，甫於101年8月22日假釋期滿未經撤銷，其未執行之刑，視為已執行完畢等情，有上開被告前案紀錄表可按，被告竟於前述故意犯罪刑期執行完畢後，5年內即再犯本件犯行，自不符法定宣告緩刑之要件，亦無從依其所請宣告緩刑。要之，被告上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官侯寬仁到庭執行職務。
中華民國103年4月15日
刑事第八庭審判長法官林瑞斌
法官江振義法官許文章以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官范家瑜中華民國103年4月15日