裁判字號：最高法院85年台非字第308號刑事判決
裁判日期：民國85年10月23日
裁判案由：違反就業服務法
最高法院刑事判決八十五年度台非字第三○八號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○右上訴人因被告違反就業服務法案件，對於台灣板橋地方法院中華民國八十五年五月廿八日第一審確定判決（八十五年度簡字第七八號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十五年度偵字第三七五二、五六二六號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文原判決關於宣告緩刑違背法令部分撤銷。
理由非常上訴理由稱：「按刑法第七十四條規定得宣告緩刑者，以未曾受有期徒刑以上刑之宣告，或前受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告為要件，本件被告曾犯竊盜罪，經臺灣板橋地方法院於八十五年一月廿五日以八十四年度訴字第二六五七號判處有期徒刑七月，並於八十五年三月廿八日經台灣高等法院以八十五年度上易字第一三四三號判決駁回被告上訴確定，則原審於八十五年五月廿八日為本件判決時，自不得再為被告緩刑之諭知，乃原判決竟仍予宣告緩刑，自屬違法，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按依刑法第七十四條規定得宣告緩刑者，以未曾受有期徒刑以上刑之宣告，或前受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後五年以內，未曾受有期徒刑以上刑之宣告為條件。是判決前已經受有期徒刑以上刑之宣告尚未執行，或執行完畢或赦免後未滿五年者，即不得於後案宣告緩刑。本件被告甲○○前因犯竊盜罪，經台灣高等法院於民國八十五年三月廿八日判處有期徒刑七月，因屬不得上訴於第三審法院之案件而告確定，有該判決及原審法院八十四年度訴字第二六五七號判決可稽，則被告嗣因本件違反就業服務法案件，原審於八十五年五月廿八日判決時，即不得宣告緩刑，乃原判決竟對被告所處有期徒刑三月，併宣告緩刑二年，依上開說明，自有適用法則不當之違背法令，案經確定，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。惟原判決尚非不利於被告，僅應由本院將其宣告緩刑違背法令部分撤銷，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。
中華民國八十五年十月二十三日
最高法院刑事第四庭
審判長法官莊來成
法官王德雲法官謝俊雄法官林永茂法官白文漳右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十五年十月三十日