裁判字號：臺灣新北地方法院103年訴字第37號刑事判決
裁判日期：民國103年04月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決103年度訴字第37號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告吳祐成選任辯護人鍾開榮律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102年度偵續字第467號），本院判決如下：
主文吳祐成販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑壹年陸月。
事實
一、吳祐成明知甲基安非他命係經政府公告，列為毒品危害防制條例第2條第2項所規定之第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟基於意圖營利而販賣第二級毒品之犯意，於民國102年3月7日17時1分31秒起至23時13分54秒許，以其所使用之門號0000000000號行動電話作為聯絡工具，與購毒者 何信霆 （與 張文森 合資購買）使用之門號0000000000號行動電話聯繫，談好購買甲基安非他命2公克（起訴書誤載為1公克）、價錢為新臺幣(下同)8,000元（起訴書誤載為4000元），並約定在新北市土城區土城捷運站見面交易，而達成販賣第二級毒品之合意後，因吳祐成認為何信霆連絡方式不同以往，且一直改變交易時間，故未依約前往交易地點，並將行動電話手機關閉，因己意中止交付毒品行為而未遂。嗣於102年4月23日12時20分許，經警持拘票在新北市○○區○○路22前將吳祐成拘獲，始查悉上情。
三、案經新北市政府警察局土城分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、證人何信霆於警詢時之陳述，無證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。查證人何信霆於警詢時之陳述，均屬審判外之陳述，被告及其辯護人爭執其證據能力，且上開證人業於偵查中及本院審理時到庭作證，審理時並經被告及其辯護人在場行反對詰問權，是上開證人於警詢時之證言並不具備前揭刑事訴訟法第159條之2所定之可信性及必要性之要件，因認上開證人於警詢時之證言無證據能力。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查證人何信霆、張文森於偵查中經具結後向檢察官所為之陳述，並非檢察官非法取供而得，且無證據證明前開證人於檢察官偵查中所為證述有何顯不可信之情況，且前開證人於本院審理中已到庭具結為證，並經被告及辯護人對之交互詰問，已保障被告之訴訟權，是上開證人於偵查中之證言得作為證據。辯護人爭執其無證據能力尚屬無據。
三、另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，況當事人及辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠、訊據被告吳祐成於偵查及本院審理時，均坦承有於上開時、地與購毒者何信霆以行動電話聯絡販賣甲基安非他命等事實（見偵字卷第83頁、本院卷第30頁背面），又依卷附被告使用之門號0000000000號行動電話通訊監察譯文記載（見偵字卷第21頁背面編號9部分）：⑴證人何信霆於102年3月7日17時1分31秒傳給被告之簡訊內容為（A：吳祐成，B：
何信霆）「B：本來跟你約六點1.5，想改7:30，2.0我到捷運站打給你OK嗎？」⑵證人何信霆於102年3月7日下午
21時16分38秒通話內容（A：吳祐成，B：何信霆）「B：你那邊現在OK嗎？A：現在OK啊！因為下午出點事情，所以我把手機關機...現在可以，可是要晚一點，因為我那個朋友不在，他晚點才會回來，你可以嗎？」、「B：大概幾點？A：你10點可以到土城嗎？」、「B：可以A：就是你簡訊講的這樣子嗎？」「B：對A：那2...你知道價錢嗎？」「B：8A：對」、「B：好..謝謝」等語，證人即合資購毒者何信霆於本院審理時亦證稱：本來是要買1.5公克的甲基安非他命，後來臨時加到2公克。吳祐成問伊是否知道2公克的價錢，伊回答是8千元。是約在土城捷運站見面。這次是伊與張文森合資買的等語（見本院卷第83頁背面、第84頁），核與上開監聽譯文內容相符。足見何信霆確有與張文森合資，欲向被告購買甲基安非他命，經由何信霆出面以電話與被告聯繫後，雙方就交易毒品之數量、金額、時間及地點均已達成意思合致，被告顯已著手於販賣第二級毒品之犯行等事實，應堪予認定。
㈡、另甲基安非他命係安非他命之衍生物，安非他命在國內取得不易，施用情形較少，目前國內所緝獲之安非他命藥物多為甲基安非他命，安非他命則較為少見，惟大多數毒品接觸者及一般民眾對此二者未予精準區辨，致詞語表達上多習以「安非他命」兼稱之，此乃本院就毒品案件行使審判職務上所已知之事實，是卷附供述證據如有以「安非他命」稱之者，實則指「甲基安非他命」之意，併予指明。
㈢、按販賣毒品係違法行為，亦無公定價格，可任意分裝增減份量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而，販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其具體得利之實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣之目的在於意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，尚難祇因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴（最高法院99年度台上字第5722號判決意旨參照）。又毒品之價格不低，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端轉讓他人，是其販入之價格應較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利，縱令販入與售出價格相同，亦應有加以稀釋，而從中賺取數量價差以牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。本件被告於警詢時雖供稱，伊只是幫一位名叫「 陳永興 」年籍不詳之成年男子賣這些毒品，而所得的錢來籌他的醫療費用等語，雖無法證明該「陳永興」成年男子所購入成本，然被告欲以1公克4000元價格向何信霆出售，與一般甲基安非他命之交易，並無較為低廉，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，至於營利之意圖是為自己或他人在所不問。被告欲販賣甲基安非他命予何信霆，而與何信霆進行價量磋商，其主觀上係基於營利之販賣意圖，應堪認定。
㈣、按刑事法上販賣毒品之行為，雖以售賣者與購買者雙方就毒品標的物與價金等買賣要素之意思表示一致時，得認為已經著手於販賣毒品構成要件之行為，但其販賣行為之完成與否，有賴標的物之是否交付為區分既、未遂之標準，如僅達成契約之合致，而尚未交付標的物時，即不能論以該罪之既遂犯。至於賣方是否已經收得價金或約定之對價，則非所問（最高法院100年度台上字第4254號、99年度台上字第4958號判決意旨參照）。又刑法上一般障礙未遂犯與中止未遂犯之區別，應依一般經驗標準予以觀察，以其性質是否對已著手犯罪之既遂予以通常之妨礙為其依據。倘其著手犯罪後之停止行為，依一般社會通念，為屬可預期未能完成犯罪之結果者，仍屬一般障礙之未遂犯，而非中止未遂；必其未遂之原因，在一般經驗法則上，非得以預期，純係出於行為人之己意而中止或防止其結果之發生者，始得謂為中止未遂犯（最高法院84年度台上字第4428號判決意旨參照）。查被告於偵查時供稱：這次交易伊覺得怪怪的，所以伊沒有去，伊把手機關機了，所以沒有交易等語（見偵字卷第83頁），其於本院審理時亦供稱：當天有與何信霆聯絡，但伊沒有去，伊覺得他們怪怪的一直改變時間。何信霆他們之前都不是用簡訊跟伊聯絡的，伊當時跟他們說好，但是伊人沒有到，因為伊覺得怪怪的，他們從來沒有用簡訊跟伊聯絡過等語（見本院卷第30頁背面、94頁背面），而證人即合資購毒者張文森於偵查證稱：伊記得有於102年3月7日請何信霆去購買2公克安非他命，但伊記得是沒有成功等語（見偵字卷第96頁），其於本院審理時亦證稱：伊不太記得102年3月7日是否有與何信霆一起出資向被告購買甲基安非他命，如果有合資購買，也沒有成功交易。102年3月7日當晚伊沒有買到安非他命，因為伊最後使用的是伊在家裡找的殘存甲基安非他命，在3月份時伊沒有買到任何東西等語（見本院卷第90頁背面、91頁），核與被告供稱其未前往約定地點交付毒品一節相符，此外復查無其他積極證據足認被告確有至約定地點完成交付毒品予何信霆或張文森之行為（理由詳如下述），足見被告於102年3月7日雖已與合資購毒者何信霆議定交易甲基安非他命之數量與對價等細節，雙方並就買賣要素之意思表示達成一致，而著手於販賣毒品之行為，但被告並未至約定地點交付毒品予何信霆，其販賣行為尚屬未遂，且被告係因事後自認何信霆此次向其購毒之聯絡方式及過程等，異於以往，自行評估衡量後，出於己意而未依約前往約定地點交易毒品，顯係其本身之任意性決定，並非一般經驗法則上可得預期，揆諸上開最高法院判決說明，應認被告販賣第二級毒品犯行因己意中止而未遂。
㈤、至公訴意旨雖認被告係涉犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品既遂罪云云。惟按證人之證述，如無瑕疵可指，而就其他方面調查，又與事實相符，其證述固未始不足採為判決之基礎，惟其證據之本身尚有瑕疵，則在此瑕疵未予究明以前，遽採為有罪之根據，仍難謂為適法（84台上字第745號判決參照）。經查：
１、證人何信霆於偵查時雖曾證稱與被告有完成此次毒品交易云云，然細繹其歷次證述內容：其於102年4月19日檢察官偵查時證稱：「（問：《提示102.3.7下午5點1分、9點16分、10點6分、11點13分通訊監察譯文》這幾通電話內容何意？）張文森要跟吳祐成買2公克安非他命，價錢是8000元，交易地點同前，我是載張文森去跟吳祐成拿，錢是張文森給吳祐成的，毒品是吳祐成交給張文森，這次我沒有施用，張文森拿到後直接在我車上施用了。」等語（見102年度偵字第11309號卷第78頁）；其於102年5月29日檢察官偵查時證稱：「（問：《提示102.3.7晚上9點16分、10點6分、11點13分通訊監察譯文》先前你說這次是你要幫張文森去跟吳祐成買安非他命，是否確實如此？）是。」、「（問：為何吳祐成到案說當天並沒有交易成功？是否你有記錯時間？）不可能記錯，我電話中說我到了，就是確認我到了交易地點，當天確實有交易成功。」、「（問：102.3.7是否確實有交易成功？）我不確定，我自己的認知是通常有確定地點， 吳成祐 就會出現，但是這次到底有沒有交易成功，我不確定。」等語（見同上偵卷第95-96頁）；其於102年8月28日檢察官偵查時證稱：「（問：《提示102年3月7日吳祐成與何信霆通訊監察譯文》當天吳祐成有賣毒品給你？）我現在不記得當天有無交易成功。」、「（問：依照譯文顯示，人有到現場？）是。」、「（問：是跟何人到現場？）我自己一人。」、「（問：約定時間、地點、數量為何？）當天晚上11時到，約定買2公克安非他命，約在土城捷運站
2號出口」、「（問：你是用多少錢跟他買2公克？）8000元」、「（問：為何張文森稱最後有拿到1公克，且他自己也有施用？）我原本記得有拿到，但是後來聽張文森說，我自己也懷疑。」、「（問：你曾經跟吳祐成約好交易條件，到現場後有無沒有成交？）有。他沒有出現，打手機也沒有通。」、「（問：依照譯文顯示，你到之後，有打電話給他說你到了，然後吳祐成也說OK，好，這不是已經碰面？）有時候我到現場之後，他也會說OK好，但是沒有出現。」、「（問：依照張文森所述，請你回憶當天交易狀況為何？）3月7日是星期四，那應該可以確定當天只有成交1公克，金額是4000元。」、「（問：你如何確定成交1公克？）因為當天是星期四，因為當天我有出車禍，我有記憶。」、「（問：你是拿到毒品之後才出車禍？）不是，是白天即出車禍，之後才去張文森家，我確定當天吳祐成說他不夠2公克，他說還要再補，之後我拿到1公克安非他命，之後就拿去給張文森。」等語（見102年度偵續字第467號卷第12-15頁）。是以證人何信霆於檢察官偵查時之證詞前後不一，先證稱是伊載張文森去跟被告買2公克甲基安非他命，毒品是被告交給張文森，價錢是8000元，張文森拿到後直接在伊車上施用，當天確實有交易成功，嗣改證稱是伊自己1人到場，有時候伊到現場之後，被告也會說OK，但是沒有出現，原本記得有拿到，後來聽張文森說，自己也懷疑是否有拿到，嗣又改稱當天只有成交1公克，金額4000元，因被告說他不夠
2公克等語，足見證人何信霆於偵查中自己也無法確認本次交易是否完成？被告交付之毒品是1公克或2公克？金額為4000元或是8000元？是其自己個人前往或是載張文森前往？前後有予盾及不一致之處，是其證言關於被告有到約定地點交易成功部分尚有瑕疵可指。
２、證人何信霆於本院審理時雖又證稱：第一通簡訊內容裡面所說的【本來跟你約六點1.5想改7：30，2.0，我到捷運站打給你，OK嗎】這句話意思，本來是要買1.5公克的甲基安非他命，後來臨時加到2公克，第二通訊內容裡面，其中有部分說【A：那2．．你知道價錢嗎，B：8】這句話意思，是他問伊是否知道2公克的價錢，伊回答是8000元，我們約在土城捷運站1號出口見面，後來被告有去，伊就給他8000元，他就給伊2公克，當時張文森在車上，這1次是張文森透過伊向被告購買甲基安非他命，當時張文森在車上，只記得是伊下車去交易的等語（見本院卷第83頁、84頁）。核與證人張文森於檢察官偵查時證稱：「（問：102年3月7日你是否有請何信霆去幫你向吳成祐購買安非他命？）有，我記得是請何信霆去幫我買兩公克，但我記得是沒有交易成功，因為何信霆說吳成祐說他那裡沒有．．．事實上我記不清楚了，因為有時候吳祐成說不方便，就沒有交易。」等語（見102年度偵字第11309號卷第96頁）及本院審理時證稱：「（問：102年3月7日當晚你是否跟何信霆合資向被告購買甲基安非他命？）我不太記得了，如果有合資購買的話，也沒有成功交易。」、「（問：102年3月7日當晚你有買到甲基安非他命？）沒有」、「（問：是否確定？）確定，因為我最後使用的甲基安非他命，是我在家裡找到殘存的甲基安非他命，在3月份那時候我並沒有買到任何東西．．」（見本院卷第90-91頁）等情節相歧異，內容不一致，是以有無交易成功，證人何信霆於本院審理時之證詞，不無有疑之處，若無其他補強證據，自無從遽以採信。
３、依據卷附被告使用之0000000000號行動電話通訊監察譯文所示，被告與購毒者何信霆於102年3月7日17時1分31秒、
21時16分38秒通話確認交易毒品之重量、金額及地點後，又有二次通話，內容如下：
┌─┬─────┬───────┬─────────┬────────────────┐│編│日期時間│監察：A姓名│對方：B姓名│談話內容譯文││號││及號碼│及號碼││├─┼─────┼───────┼─────────┼────────────────┤││2013/3/7│000000000000│000000000000│B:我現在過去..大概11點到OK?││1│下午│吳祐成│何信霆│A:你11點半到..因為我朋友大概11點│││10:06:45│││多才會到││││││B:好，OK│├─┼─────┼───────┼─────────┼────────────────┤││2013/3/7│同上│同上│B:我到了││2│下午│││A:OK..好│││11:13:54││││││││││└─┴─────┴───────┴─────────┴────────────────┘
依上開通訊監察譯文所示，證人何信霆於102年3月7日晚上10點多打電話聯絡被告，說約晚上11點到，被告回說因朋友11點半到，請證人何信霆約晚上11點半到，證人何信霆回說好，嗣至晚上11點13分許，證人何信霆聯絡被告，說伊到了等語之後，雙方並無進一步聯絡，無從據以證明被告是否確有依約到達約定地點，且亦無被告交付毒品之錄影畫面或現場照片等積極證據佐證。是僅憑上開通訊內容，並無法據以論斷被告確有至約定地點完成交易。綜上所述，尚難遽依證人何信霆於檢察官偵查時前後不一及本院審理時與證人張文森歧異之證詞，據以推斷被告販賣第二級毒品已達既遂之階段。
㈥、從而，被告前揭販賣第二級毒品未遂之事實，事證明確，犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑部分：
㈠、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。公訴意旨認被告係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品既遂罪，雖與本院前開認定不同而有未洽（理由如前述），然按既遂、未遂為犯罪之樣態，不涉及罪名之變更，故檢察官以同一罪名之既遂罪起訴，法院審理結果，若認應成立同一罪名之未遂罪者，自無庸變更起訴法條（最高法院93年度台上字第4421號判決意旨參照）。又被告著手於販賣第二級毒品犯行之實行，因己意中止而不遂，為未遂犯，爰依刑法第27條第1項之規定減輕其刑（依刑法第66條但書規定，得減輕至三分之二）。
㈡、再按，犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。
本件被告於偵查及審判中均自白販賣第二級毒品甲基安非他命未遂之犯行，有卷附各該筆錄可憑，自應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定遞減輕其刑。辯護人主張：請酙酌被告犯後態度，依刑法第59條規定減輕其刑。按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條固定有明文；惟刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號判例可資參照）。本件被告所犯販賣第二級毒品罪，該罪之法定刑固為無期徒刑或7年以上有期徒刑，惟因被告係貪圖不法利得，基於營利之意圖為前述犯行，且其所犯上開罪名，經依前揭規定遞予減輕其刑後，本院認就其所為犯行，科以減刑後之最低度刑並無過重之情形，即無適用首揭規定之餘地。
㈢、爰審酌被告明知甲基安非他命係第二級毒品，並為毒品危害防制條例明文嚴禁持有、販賣之違禁物，竟基於營利之犯意，無視國家禁令，進而著手販賣足以嚴重戕害人體身心健康之第二級毒品以營利，雖未造成第二級毒品之擴散、流通，行為已屬非當，堪認其犯罪動機、目的、手段均非可取，考量其著手販賣之第二級毒品數量及預期獲取之利益範圍均非至鉅，與大量販賣同類毒品以賺取龐大暴利之毒梟，存有危害程度及獲利數額上之明顯差距，以及其犯後業已坦承犯行，足見悔意，兼衡其素行、教育程度、家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
㈣、末按毒品危害防制條例第19條第1項規定犯同條例第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，但並無「不問屬於犯人與否沒收之」之特別規定，自應仍有刑法第38條第1項第3款、第3項前段之適用，即以屬於犯人所有者為限，始得沒收之（最高法院94年度台上字第4265號判決意旨參照）。本件未扣案被告持有之門號0000000000行動電話1支（含SIM卡乙只），申請人為 官淑芬 ，此有遠傳資料查詢表可稽（見本院卷第103頁），被告供稱手機和門號都是在夜市購得，為被告所有之物，且被告於102年3月7日係持該電話與何信霆聯絡上開甲基安非他命交易事宜等情，已據被告供承在卷，並有前開通訊監察譯文可佐，堪認上開未扣案之行動電話為被告所有，並供為本件販賣第二級毒品未遂犯罪所用之物，惟被告供稱上開行動電話1支（含SIM卡乙只）都丟棄於城林橋下河裡，是以並無證據證明上開行動電話尚屬存在，為避免執行之困擾，爰不併予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第17條第2項，刑法第11條前段、第27條第1項、第66條但書，判決如主文。
本案經檢察官林建良到庭執行職務。
中華民國103年4月22日
刑事第五庭審判長法官白光華
法官蕭淳元法官陳伯厚上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官李駿勳中華民國103年4月23日附錄本件論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。