裁判字號：臺灣高等法院臺南分院98年聲字第651號刑事裁定
裁判日期：民國98年10月27日
裁判案由：聲明異議
臺灣高等法院臺南分院刑事裁定98年度聲字第651號聲明異議人即受刑人甲○○上列聲明異議人即受刑人因違反毒品危害防制條例等案件，對於臺灣臺南地方法院檢察署檢察官執行之指揮（97年度執己字第2337號），聲明異議，本院裁定如下：
主文聲明異議駁回。
理由
一、聲明意旨略以：為就臺灣臺南地方法院檢察署檢察官所發之97年執己字第2337號執行指揮書之羈押日數及刑期起算日，檢察官執行之指揮不當，提出聲明異議事。
㈠、按執行羈押犯罪行為人之被告之機關，為看守所官員，而執行羈押之場所為看守所，至於自由刑之執行，刑事訴訟法第466條定有明文，除法律別有規定外，於監獄內分別拘禁之令服勞役。同法第457條第1項前段規定：「執行裁判由裁判法院之檢察官指揮之。」，可知原則上科刑判決必須俟確定，檢察官方有行使行刑權以指揮執行，惟刑法第45條第1項明定，刑期自裁判確定之日起算，然裁判確定日，依事實審計算何時確定之日為被告或檢察官最後收到判決之日起屆滿10日為判決確定日，而第二審法院則以判決之日為確定日。
但參以（司法院行政部刑事法律問題彙編316）所揭，例【問題】：某甲因犯竊盜案件（在押看守所）及妨害風化案件前後分別判決，處有期徒刑1年及6月確定，承辦檢察官依刑法第53條規定，聲請定其應執行之刑，經裁定後，其確定起算刑期日應如何？【結論】被告如已送監執行，應以執行案件確定之日起算，如尚未送監執行，應以檢察官聲請定其應執行之裁定確定之日起算。由此足明刑期自裁判確定之日起算，是指被告已送監者，其刑期自執行案判決確定日起算，倘尚未送監執行者，自當以檢察官實際開始執行之日期起算刑期方符法制原則。因案件無論是事實審抑法律審所為判決確定的，全案尚須送予檢察官執行，而法院將案卷移送至檢察官手中，尚須費許些時日，在案卷尚未送到檢察官手上時，檢察官根本無從指揮執行，即無從指揮執行，當無所謂刑期起算日，是以犯罪行為人之被告被羈押於看守所期間，自該全部日數算在羈押日數，俟待檢察官實際執行之日起，方屬刑期起算日，此說亦可從行刑權時效的起算時間與停止進行來加以證明。按（司法院行政部刑事法律問題彙編492）所揭【問題】：行刑權時效自裁判確定之日起算，至執行之日即不再進行，惟所謂「執行之日」係指檢察官簽發執行之日期，抑指實際開始執行之日期？【結論】行刑權時效自實際執行之日起即不再進行。從上揭司法行政部刑事法律問題彙編492觀之，不難足明行刑權始於裁判確定之日，停止於實際執行之日。是以，刑期起算日，自當以檢察官實際指揮執行之日期為準，此亦可參以（高院82年法律座談會彙編刑事類提案第69號）之決議，則不難翔明。
㈡、由上所引揭，查聲明人前收受臺灣臺南地方法院檢察署檢察官行發之97年執己字第2337號執行指揮書，該執行指揮書之羈押及折抵日數：羈押自民國（下同）95年4月6日至95年11月30日止，羈押自96年11月16日至97年3月19日止，共364日折抵刑期。該署之所以推算該案之羈押日數為364日，乃由最高法院97年3月20日做成之97年度台上字第1180號刑事判決，該案推算起，惟查：
⒈該案最高法院雖在97年3月20日判決確定，惟判決確定後，
最高法院該案書記官甫於97年3月26日始製作完成該案之判決書，斯時卷宗尚未送至臺灣臺南地方法院檢察署檢察官手上，檢察官根本無從指揮執行，再者，檢察官簽發執行日為97年4月14日，而實際指揮執行日為97年4月25日。
⒉聲明人是97年4月25日才從台南看守所在檢察官執行指揮下
移轉至高雄第二監獄執行該案，在97年4月25日之前，就從96年11月16日至97年4月25日這段期間，聲明人是被法院以被告身份羈押在臺南看守所，如果聲明人的刑期起算日是於97年3月20日起算，那麼依據上揭所引行刑權時效在執行之日即不再進行，何以檢察官在97年4月14日尚有職權行使行刑權簽發執行指揮書，復於97年4月25日有行刑權實際指揮執行將聲明人自臺南看守所移送至高雄第二監獄執行？此難謂無逾越權限，更有悖違法律的實質正當性。易言之，檢察官對該案罪刑的行刑權是在「97年4月25日」（即實際指揮執行之日）始不再進行，而非97年3月20日，既是97年4月25日始實際指揮執行，何以聲明人就該承擔自97年3月20日至97年4月25日前，明明是羈押日數，卻算在刑期起算日日數所衍生之不利益？⒊依現行行刑累進處遇條例施行細則：對於入監前受羈押的同
學符合宣告刑在3年以上30年未滿者，其羈押期間超過其宣告刑六分之一者及等等……條件者，經累進處遇審查會議通過後，提監務委員會議決議，報請法務部核定可逕編第三級（受刑人該案的羈押日數雖未達宣告刑的三分之一），但若依上揭所陳核以上揭所引司法院刑事法律彙編等見採，受刑人目前的羈押日數若再加上97年3月20日至97年4月25日前這段期間，則已達宣告刑的八分之一（此為爭執點），因受刑人的累進處遇在其初執行時，其羈押日數超過宣告刑的幾分之幾，對其累進處遇的責任分數上的教化分數、操行分數的起分點影響甚鉅，簡言之，羈押日數達宣告刑的六分之一或達十分之一或達八分之一，以此類推，其累進處遇的起分點各自不同，羈押日越少，起分點則越低，當然就直接影響至符合提報假釋的時日。
⒋按行刑累進處遇條例，監獄對於新入監者，應就其個性、心
身狀況等等加以調查，其調查期間不能逾2月。受刑人從被告身份轉作受刑身份入獄執行時，尚須經過上揭2月的調查期間，2月期間後，獄方如認受刑人符合適用累進處遇時，受刑人在這2個月後才始拿責任分數。然依聲明人聲明案所揭，即97年3月20日至97年4月25日前這段期間，既不算在羈押期間，而是算在起算刑期後的期間，然則，這段期間，聲明人卻有實實在在的以被告身份被羈押在臺南看守所，監獄根本無從作上揭2月調查聲明人（即受刑人）等等個性、身心狀況，俟待聲明人於97年4月25日在檢察官執行指揮下，才實際脫離被告身份，而從臺南看守所移到高雄第二監獄執行，始接受監方的上揭調查期間，後方始起拿到責任分數的起分，「倘依罪刑的起算日（即97年3月20日）起算，然則聲明人接受監方進行上揭調查時日，應以97年3月20日為起算基準日」。惟97年3月20日至97年4月25日前這段時日，「尚羈押在所內，獄方根本無從進行調查」，「就這段實際羈押期間，卻不算在羈押日數」，聲明人則不能拿前羈押時日所拿的被告性行考核表資以做為入監時讓監方憑以審查作為行刑時的累進處遇之適當處分，復不能正常達到行刑時的累進處遇的先決必要條件，即「延遲了上揭調查期間」，檢察官「不當指揮執行」之作為，如此形同雙重權利剝削之作為，顯違憲法所保障正當法律程序原則，致聲明人難獲法制國家所實現的公平正義，是以聲明人哀哀聲明不公，只為自身利益，請調卷審核，重新裁定更正該案之羈押日數至97年4月25日前。
㈢、綜上所陳，足見前述97年3月20日至97年4月25日前，「全案檢察官尚未實際指揮執行刑，而聲明人這段時日亦以被告身份被法院羈押在臺南看守所，當無所謂的刑期起算日之可言」，是以聲明人為顧自身權益，爰依刑事訴訟法第484條、第485條規定提起聲明異議，請遵依憲法平等原則，俾使檢察官對聲明人有罪確定實現國家刑罰權時，能符合實質正當、公平原則。
㈣、目前臺灣臺南地方法院檢察署之97年執己字第2337號執行指揮書已與聲明人前案已執畢之96年執減更已字第1400號執行指揮書合併定其應執行刑，更正為97年執更已字第1305號執行指揮書，而現於臺南監獄執行中。故請救濟聲明人實質不利益，以就公平正義之維護等情。
二、按「刑期自『裁判確定之日』起算，裁判雖經確定，其尚未受拘禁之日數，不算入刑期內」，又「裁判確定前羈押之日數，以一日抵有期徒刑或拘役一日」，刑法第45條第1、2項定有明文。又刑事訴訟法第294條第1款（舊法）所謂「判決確定」，係指當事人對該判決在法律上已無聲明不服之方法時之情形而言。第三審法院為終審法院，案經終審法院判決或裁定即告確定，無得為上訴或抗告之餘地。亦有最高法院52年台非字第40號判例及49年台抗字第54號判例可參。
三、本件聲明異議人固以臺灣臺南地方法院檢察署檢察官97年度執己字第2337號執行指揮書所載之「羈押最終日期」為97年3月20日（即最高法院97年度台上字第1180號於同日作成上訴駁回確定判決日）有誤，應係執行檢察官實際執行之日（即97年4月25日）之前一日（97年4月24日），執以提起聲明異議，惟查：
㈠、本件聲明異議人（即受刑人）甲○○前因共同連續販賣第一級毒品，經本院於96年12月31日以96年度上更㈡字第444號刑事判決，處有期徒刑八年，經上訴第三審，最高法院於「97年3月20日」以97年度台上字第1180號判決上訴駁回在案，有上開判決附卷可稽。又如前所述，第三審法院為終審法院，案經終審法院判決即告確定，無得為上訴之餘地，亦即聲明異議人就上開最高法院所為之判決，在法律上已無聲明不服之方法，從而於判決宣判時即告確定。是以聲明異議人辯稱，最高法院法官判決作成日為97年3月20日，書記官作成判決書日為97年3月26日，檢察官於97年3月20日判決確定後亦無卷宗，無從指揮執行等情，於本件並無影響。故本件系爭判決確定日為97年3月20日，被告既仍在拘禁中，則其刑期起算日，依上開條文規定，應為裁判確定日之97年3月20日，是本件執行指揮書所載羈押自96年11月16日至97年3月19日止，而刑期起算日為「97年3月20日」，並無違誤。
㈡、至聲明異議人辯稱，其於97年4月25日始移監至高雄第二監獄，其於「96年11月16日至97年4月25日」，乃以被告身份羈押在臺南看守所，其於97年3月20日至97年4月25日受有未提早依行刑累進處遇條例規定之起算日期不利益（即影響其提報假釋日期)云云，其並提出司法院行政部刑事法律問題彙編316號，主張犯罪行為人之被告被羈押於看守所期間，自該全部日數算在羈押日數，俟待檢察官實際執行之日起，方屬刑期起算日為據，然查，該問題乃就有二以上宣告刑情形（即就法院以裁定定數罪之應執行刑，有關該應執行刑之確定日），與本件僅有一案之情形不同，聲明異議人尚有誤解。又其提出之司法院行政部刑事法律問題彙編492號有關行刑權時效問題，據以辯稱行刑權時效始於裁判確定之日，停止於實際執行之日，故刑期起算日，自當以檢察官實際指揮執行之日期為準云云，惟查，所謂行刑權時效，乃指科刑裁判確定後，因一定期間之經過，而未執行者，則行刑權即歸於消滅而言，與本件已到案執行之刑期起算日無關，均附此說明。
㈢、綜上所述，依前開刑法第45條第1項之規定，本件執行刑期自應以判決確定日之97年3月20日為起算日，臺灣高等法院檢察署97年度執己字第2337號所為之執行指揮書記載聲明異議人之羈押折抵日數為自95年4月6日起至95年11月30日及自96年11月16日起至97年3月19日止共364日「折抵刑期」，刑期自「97年3月20日」起算，經核並無不合。至本件聲明異議人所指其自97年3月20日至同年4月25日實際移至高雄二監執行刑期前，該段期間既非羈押日，亦未在監獄中執行，如何計算其行刑累進處遇條例等級及假釋條件，與檢察官之指揮執行刑期無關，是其聲明異議為無理由，自應予駁回。
四、據上論結，應依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。中華民國98年10月27日
刑事第三庭審判長法官陳義仲
法官楊清安法官宋明中以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受本裁定後五日內向本院提出抗告狀。
書記官王薇潔中華民國98年10月28日