裁判字號：最高行政法院101年判字第771號判決
裁判日期：民國101年08月22日
裁判案由：私立學校法
最高行政法院判決
101年度判字第771號上訴人 余玲雅 訴訟代理人 湯金全 律師
湯東穎 律師被上訴人教育部代表人 蔣偉寧 訴訟代理人 許進德 律師
參加人高苑科技大學代表人 曾燦燈 訴訟代理人 林石猛 律師
張宗琦 律師上列當事人間私立學校法事件，上訴人對於中華民國101年1月17日臺北高等行政法院100年度訴字第1004號判決，提起上訴，本院判決如下：
主文原判決廢棄，發回臺北高等行政法院。
理由
一、參加人高苑科技大學（下稱高苑大學），原為私立高苑工業專科學校，民國80年改名私立高苑工商專科學校，87年8月改制為高苑技術學院，94年8月改名大學。參加人於98年12月9日以苑科大董字第0980120901號函檢陳改選第8屆董事資料，報經被上訴人以99年1月21日台技（二）字第0990006001號函核定高苑大學董事會（下稱高苑大學董事會）第8屆董事為 劉文村 、 楊享娣 、 林錦郎 、 呂慶雄 、 蔡榮二 、 王堯弘 、 陳怡蓁 、 何明霖 、 楊勝斐 、 陳姿丰 、 王再福 、 呂國璋 、呂何秀麗、 張蔡秀蘭 及 溫國豪 共15人，任期自99年2月27日起至103年2月26日止。上訴人不服，訴經行政院99年9月14日院臺訴字第0990103269號訴願決定將原處分撤銷，由被上訴人於2個月內另為適法之處分。案經被上訴人重行審查，以99年11月15日台技（二）字第0990190930號函（重行核定高苑大學第8屆董事名冊，內容與被上訴人99年1月21日台技（二）字第0990006001號函同）（下稱原處分）高苑大學董事會，並副知上訴人。上訴人不服，提起訴願，遭決定駁回，提起行政訴訟，經原審法院以100年度訴字第1004號判決（下稱原判決）駁回其訴，上訴人不服，提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張：㈠參加人為上訴人與其母親 余陳月瑛 女士共同發起籌設，再找來46人共同捐資設立，捐資人共推上訴人及余陳月瑛女士為創辦人，由上訴人及余陳月瑛女士以創辦人名義，向主管機關教育部提出該校籌設計畫書，經被上訴人於76年11月16日台（76）技55253號函核准籌設在案，是上訴人為參加人創辦人身分乙節，業經被上訴人作成行政處分予以確認，依私立學校法（下稱私校法）第18條第1項規定，即為參加人當然董事。又上訴人提起確認創辦人身分存在訴訟，經99年5月12日臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）99年度訴字第351號判決上訴人勝訴，案經參加人提起上訴，仍經臺灣高等法院高雄分院99年度上字第118號判決駁回其上訴在案。㈡訴願決定中既認定「依73年1月11日修正公布之私校法第22條第2項明定，喪失當然董事資格之創辦人因辭職、死亡或依私校法有關之規定解職或解聘時，始喪失其當然董事資格而不得請求回復，而參加董事選舉並非上開喪失當然董事資格之原因」乃復於同一決定理由中表示：「當然董事…倘未辭職而參選，應認其已有遵守該屆選舉結果之合意，不得於未當選時，再行主張其為當然董事之權利」似又認為當然董事參加選舉即生喪失當然董事資格之效果，前後訴願決定理由已見矛盾。又創辦人喪失當然董事資格之原因，私校法第22條第2項已有明文規定，依法律保留原則，其情形應以該規定所規範者為限，訴願決定駁回理由已逾越私校法第22條第2項所定事由，於法無據且違反法律保留原則甚明。㈢上訴人既為參加人之創辦人，依私校法規定即為當然董事，上訴人復無喪失當然董事之事由存在，應為參加人第8屆當然董事，已屬明確，本件起因高苑大學董事會違法剝奪上訴人之當然董事席次，送請核定之董事名冊中未列上訴人，被上訴人亦未依法審查即遽為核定，乃訴願決定卻以董事選舉結果及名額不能確定有損公益為由，反要上訴人自行承受該違法結果，非但罔顧相關法令規定，更難謂公平合理。是原處分認事用法俱有違誤，訴願決定仍予維持，自有可議等語，求為判決撤銷訴願決定及原處分。
三、被上訴人則以：㈠上訴人並非參加人之創辦人，被上訴人檔案資料內並無參加人捐資人3分之2以上同意上訴人擔任參加人創辦人之同意書。又上訴人係透過選舉而擔任參加人第2屆至第7屆董事，以及參選第8屆董事，與私校法規定，創辦人為當然董事，不經選舉而連任之規定不符，顯示高苑大學董事會及上訴人主觀上均清楚知悉，上訴人並非參加人創辦人，因此不適用不經選舉而連任董事之規定。㈡縱上訴人為參加人創辦人，惟上訴人嗣後參選第2屆至第8屆董事，參照最高法院92年度台上字第1433號、92年度台再字第49號判決見解，應可認定上訴人參選參加人第2屆董事時，業已放棄當然董事不經選舉而連任之資格，不得嗣後再主張其為當然董事。是被上訴人之處分並無違法或不當之處等語，求為判決駁回上訴人之訴。
四、參加人則以：㈠本件關於上訴人是否具有創辦人身分之爭議應由行政法院審理，民事法院判決無從拘束行政法院之判斷。上訴人就其具創辦人身分，依法應擔負證明責任，民事法院判決認定上訴人於參加人設校時，已提出3分之2以上捐資人之同意書，而具有創辦人身分之論述，係以臆測之詞替代舉證責任分配法則，實有判決不適用法規之違誤。㈡被上訴人留存之「第二版」參加人籌設計畫書不可能存有創辦人推舉同意書而嗣後遺失情形，反而疑似有以變造之「捐資人承諾捐資之同意書」權充所謂的「創辦人同意書」混淆。尤其觀諸私立高苑工業專科學校籌備處76年9月30日函之說明二、（三）文字，僅有「捐資人48名同意」之敘述，無從逕予推斷即意指「捐資人48名推舉創辦人同意書」。且觀諸被上訴人留存之「第二版」參加人籌設計畫書，足資佐證前揭76年9月30日函中所謂「捐資人48名同意」及「捐資人48名名冊」實皆係指「48名捐資人承諾捐資同意書」，非所稱「捐資人推舉創辦人之同意書」。尤其，上訴人前任參加人董事長，卸任時既未依法交接參加人籌設計畫書繕本而仍保管之，自應儘速協力提出該繕本以查明事實，否則即應受駁回起訴之判決，不得再行主張因有創辦人身分而得為當然董事。㈢參加人籌設計畫書屬董事長保管與應行移交之重要文書，上訴人未曾合法辦理移交，以致參加人無從提出依據該等文書確認上訴人為參加人創辦人，其不利益應由上訴人負擔。㈣被上訴人核准參加人籌設結果、被上訴人留存文件中未發現上訴人家人推舉創辦人同意書及參加人設立以來多項校方刊物及聯絡通訊均稱上訴人為創辦人等情節，皆無法證立上訴人確有獲得推舉為參加人創辦人之事實。㈤上訴人曾出具願任董事同意書參與董事改選，顯已自認不具創辦人及當然董事身分，卻於未當選後復行爭執，於民事法院提起確認訴訟，再於行政法院提起本件訴訟，意圖取得創辦人與當然董事身分，其行為顯然自相矛盾，並有違誠實信用原則等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。
五、原判決略以：兩造之爭點厥為上訴人以一般董事身分參選董事選舉，但未當選，得否再主張其為當然董事（創辦人）？有無誠實信用原則之適用？上訴人是否具有參加人之創辦人資格，而為參加人之當然董事？創辦人若以一般董事身分參選董事選舉，是否可認其已默示放棄創辦人（當然董事）之資格？經查：㈠上訴人以一般董事身分參選董事選舉，但既未當選，即不得再主張其為當然董事：⒈創辦人為當然董事，為私校法所明定，惟創辦人除可不經選舉而具備當然董事資格擔任外，亦可經由選舉而當選為董事。創辦人倘參選董事之選舉，應認其已有遵守該屆選舉結果之合意，而「暫時地」凍結其當然董事資格，其當然董事資格雖未因「辭職、死亡或依本法有關之規定解職或解聘」而「永久性」喪失，但亦不得於未當選時，再行主張其當然董事之權利。蓋私校董事會係集體行使職權，一般董事因有任期限制，且每任屆期前並應踐行依限改選及報請主管機關核定之程序，董事會董事之組成能否如期確定，影響學校校務正常運作至鉅，董事之選舉倘發生爭議，甚至爭訟不決，顯然會影響學生權益，若創辦人參加董事選舉未經當選，即主張其具有當然董事資格，將陷董事選舉結果及名額於不確定及不公平之狀態，且有違誠實信用原則，自為法所不許。⒉本件上訴人既參加參加人第8屆董事之選舉，其已選擇本屆董事會不行使「為當然董事」之權利，自難於本屆董事選舉未經當選時，復主張其係當然董事（創辦人）。至於上訴人是否具備參加人創辦人之身分？有無永久放棄當然董事資格之默示意思表示？不論其答案為何，均與本訴訟結果無影響，尚無審究之要。㈡綜上，原處分就參加人高苑大學董事會陳報第8屆董事名冊所為核定，理由雖有不同，但結果並無二致，訴願決定予以維持，核無不合。上訴人訴請撤銷，為無理由等由，乃駁回上訴人在原審之訴；並敘明兩造其餘攻擊防禦方法均與判決結果不生影響，故不逐一論述。
六、本院查：㈠被上訴人之代表人原為 吳清基 ，於上訴審程序中變更為蔣偉寧，茲據其具狀聲明承受訴訟，核無不合，先予敘明。
㈡按73年1月11日修正公布私校法第10條規定：「私立學校之
籌設，應由創辦人按照各級、各類私立學校之設立標準，提出籌設學校計畫，連同捐助章程，報請主管教育行政機關審核許可。」、第11條第1項第8款規定：「籌設學校計畫，應載明左列事項：一、…八、創辦人姓名、住址及履歷；其經捐資人推舉者，其證明文件。…」、第13條第1項前段及第3項規定：「創辦人由捐資人任之。…」「創辦人以1人至3人為限。」、第22條第2項前段規定：「創辦人為當然董事，當然董事因辭職、死亡或依本法有關之規定解職或解聘時，喪失其當然董事資格」；又97年1月16日修正公布之私校法第18條規定：「（第1項）創辦人為當然董事，不經選舉而連任。（第2項）創辦人為自然人者，擔任當然董事期間，因辭職、死亡或依本法有關規定解職或解聘時，喪失其當然董事資格；創辦人為法人者，於解散時，喪失其當然董事資格；所遺董事名額均應補選之。」、第21條第1項規定：「董事會應於當屆董事任期屆滿2個月前開會選舉下屆董事，並應於選舉後30日內，檢具全體董事當選人名冊，報請法人主管機關核定；董事應經法人主管機關核定後，始得行使職權。」、第24條第1項規定：「董事長、董事、監察人有下列情形之一者，當然解任：一、具有書面辭職文件，提經董事會議報告，並列入會議紀錄。二、有第20條各款情形之一。三、利用職務上之機會犯罪，經判刑確定。四、董事連續3次無故不出席董事會議。五、董事長在1年內不召集董事會議。」㈢原判決以上訴人既參加參加人第8屆董事之選舉，其已選擇
本屆董事會不行使「為當然董事」之權利，自難於本屆董事選舉未經當選時，復主張其係當然董事（創辦人）；至於上訴人是否具備參加人創辦人之身分？有無永久放棄當然董事資格之默示意思表示？不論其答案為何，均與本訴訟結果無影響，尚無審究之必要等由，維持訴願決定及原處分，駁回上訴人之訴，固非無見；惟按上揭73年1月11日修正公布私校法第22條第2項前段及97年1月16日修正公布之私校法第18條均明定創辦人為當然董事，此法定身分既不須經由選舉而取得，自不因參與董事之選舉而喪失，始符合該項權利之本質，並符合私校法規定創辦人為當然董事，以保障及鼓勵人民興學之立法意旨。具當然董事資格之創辦人，除有辭職、死亡或依本法有關規定解職或解聘外，本得不經選舉而連任，此為法律為保障及鼓勵人民興學所賦予創辦人之地位，並不因創辦人參與董事之選舉，即導致其喪失或暫時停止法律所賦予當然董事之地位或職權。故創辦人若參與董事選舉者，其效果亦如同享有保障名額（當然董事），尚難謂將陷董事選舉結果及名額於不確定或不公平之狀態；自不得以創辦人參與董事選舉後，又主張為當然董事，即遽認其有違誠信原則，或有權利失效原則之適用。原判決認上訴人既參選第8屆董事選舉而未當選，即不得再主張其為當然董事，駁回上訴人之訴，即有違誤。
㈣綜上所述，原判決有上述違背法令情事，上訴意旨執此指摘
原判決違背法令，為有理由。又上訴人是否為參加人之創辦人而具備當然董事之身分？有無發生上述因辭職、死亡或依本法有關規定解職或解聘之法定喪失當然董事資格之情事？此將影響本件判決之結果；原審就此未為事實之認定，本院尚無從自為判決。爰將原判決廢棄，發回原審法院更為調查審認，另為適法之裁判。又原審判決後，有關上訴人請求確認創辦人身分存在之民事爭訟事件，業經最高法院於101年2月10日以101年度台上字第186號判決確定在案，併予指明。
七、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。
中華民國101年8月22日
最高行政法院第二庭
審判長法官劉鑫楨
法官林玫君法官姜素娥法官吳慧娟法官許瑞助以上正本證明與原本無異中華民國101年8月22日
書記官楊子鋒