裁判字號：高雄高等行政法院96年訴字第538號裁定
裁判日期：民國96年10月11日
裁判案由：有關土地登記事務
高雄高等行政法院裁定
96年度訴字第538號原告甲○○訴訟代理人 蕭永宏 律師被告屏東縣潮州地政事務所代表人乙○○主任訴訟代理人丙○○
丁○○上列當事人間有關土地登記事務事件，原告不服屏東縣政府中華民國96年5月10日屏府訴字第1號訴願決定，提起行政訴訟。本院裁定如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理由
一、按「原告之訴，有左列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。．．．10.起訴不合程式或不備其他要件者。」行政訴訟法第107條第1項第10款定有明文。又「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」為同法第5條所明定。可知，提起本條之課予義務訴訟，須人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內「應作為而不作為」，或「予以駁回」即作成否准之行政處分，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，始得向法院提起之，若無此種情形，而人民卻向高等行政法院提起課予義務訴訟，其起訴即應認不備要件而為不合法。
二、本件原告委託代理人 廖庚正 於民國（下同）95年9月28日檢具原告之身分證、土地所有權狀、屏東縣內埔鄉調解委員會95年民刑調字第23號調解書、臺灣屏東地方法院95年度執字第16105號民事裁定書等資料影本，向被告申辦坐落屏東縣○○鄉○○段825、826地號等2筆土地之合併、分割複丈，經被告通知原告於95年10月17日上午9時辦理測量，因承辦人請假改於95年10月19日辦理施測，嗣經被告審查發現，原告所附文件欠缺臺灣屏東地方法院核定本案之分割位置圖說及分割面積配置表等文件，即以95年10月19日潮洲補字第176號通知命原告應於接到通知之日起15日內補正，惟原告逾期仍未補正，被告乃以95年11月20日潮洲駁字第284號通知駁回其申請。原告不服，提起訴願，遭決定駁回；遂提起本件課予義務訴訟。
三、原告起訴主張略謂：（一）按「下列登記由權利人或登記名義人單獨申請之：‧‧‧三、因法院拍定或判決確定之登記。」土地登記規則第27條第3項定有明文。次按「經法院核定之民事調解，與民事確定判決有同一效力。」鄉鎮市調解條例第24條第2項前段亦有明文。緣80年間訴外人 賴來丁 與原告之母 賴帶娣 因土地糾紛，由賴來丁向屏東縣內埔鄉調解委員會聲請調解成立，依調解書內容，屏東縣○○鄉○○段○○○○號土地由賴來丁取得，同地段825地號土地由原告之母賴帶娣取得，惟因土地代書作業錯誤，將系爭826地號土地登記為原告之母 賴來娣 所有，而將系爭825地號土地登記為賴來丁所有，致與使用現狀及調解內容相反。系爭825地號土地後由賴來丁之子 賴貴文 繼受取得，系爭826地號土地則由原告繼受取得。嗣於95年間賴貴文為辦理貸款，始發現登記錯誤，因而再聲請調解，經屏東縣內埔鄉調解委員會調解成立，並作成95年民刑調字第23號調解書，上開調解書業經法院核定在案，與確定判決有同一效力，原告自得單獨申請地號交換登記，被告駁回原告之請求，顯然違背土地登記規則第27條第3項之規定，其行政處分違法。（二）原告與賴貴文之調解過程，僅提及地號交換登記事宜，調解成立後，交由祕書製作調解筆錄時，因登記原告名義係系爭826地號土地，曾經買賣，土地增值稅較低，而登記賴貴文名義係系爭825地號土地，未曾買賣，土地增值稅較高，故賴貴文要求以合併分割方式交換登記，並僅支付兩筆土地面積差額之稅金，原告不知利害關係予以同意，事後賴貴文不但拒絕配合辦理分割，並進而要求重定界址，實是耍詐欺騙原告；且系爭兩地號土地之界址，早經原告及賴貴文之前手即已確定，又且均有各自使用之建築物存在，如何重定界址；再者，95年民刑調字第23號調解書並無提及重定界址之文字，賴貴文主張重定界址之依據何在？若重定界址，亦明顯與調解書第1項記載地號互換登記之文義相左，被告及訴願決定不查，以賴貴文與原告間，對於調解內容仍有歧見為由，駁回原告之申請，實是昧於事理。（三）95年民刑調字第23號調解書第1項載明「兩造人之地號互換登記」，以符合使用現況，因而並無法院核定之分割位置圖說及面積配置表，被告要求原告提出不存在之文件，而於原告未能提出時，駁回原告之請求，實不合理云云，並聲明求判決：（一）訴願決定及原處分均撤銷。（二）被告應作成准將原登記為訴外人賴貴文所有之屏東縣○○鄉○○段○○○○號土地，變更登記為原告所有；而原登記為原告所有之同地段826地號土地，變更登記為訴外人賴貴文所有之行政處分。（三）訴訟費用由被告負擔。
四、查，本件系爭屏東縣○○鄉○○段○○○○號及同地段826地號土地原所有人賴來丁及賴帶娣，曾因土地糾紛於80年申請調解成立有案，依調解內容原應由賴來丁取得826地號土地，由賴帶娣取得825地號土地，惟當時因作業錯誤，誤將825地號土地登記為賴來丁所有，將826地號土地登記為賴帶娣所有，嗣原告及賴貴文分別繼承825地號及826地號土地，渠等於95年1月10日向屏東縣內埔鄉調解委員會申請調解，並以「1.兩造願意將登記錯誤之地號變更登記歸各所有，即兩造之地號互換登記。2.○○○鄉○○段○○○○號地面建有兩造人之祖堂，由兩造人同等同權使用，不得有異議。3.兩造人願依合併分割、差額買賣共有物分割法辦理變更登記，且兩造人須依照本調解成立條件儘速辦理登記事項，兩造人不得再藉故拖延辦理，且兩造人應拋棄之後訴訟請求。」之條件調解成立在案，原告並就該調解案向臺灣屏東地方法院聲請強制執行，經該院以95年度執字第16105號民事裁定駁回在案。嗣原告委託代理人廖庚正於95年9月28日檢具原告之身分證、土地所有權狀、屏東縣內埔鄉調解委員會95年民刑調字第23號調解書、臺灣屏東地方法院95年度執字第16105號民事裁定書等資料影本，向被告申辦坐落屏東縣○○鄉○○段825、826地號等2筆土地之合併、分割複丈，經被告通知原告於95年10月17日上午9時辦理測量，因承辦人請假改於95年10月19日辦理施測，嗣經被告審查發現，原告所附文件欠缺臺灣屏東地方法院核定本案之分割位置圖說及分割面積配置表等文件，即以95年10月19日潮洲補字第176號通知命原告應於接到通知之日起15日內補正，惟原告逾期仍未補正，被告乃以95年11月20日潮洲駁字第284號通知駁回其申請等情，此有屏東縣內埔鄉調解委員會80年民調字第13號、95年民刑調字第23號調解書、土地登記謄本、臺灣屏東地方法院95年度執字第16105號民事裁定、土地複丈申請書、被告（土地複丈、建物測量）定期通知書、95年10月19日潮洲補字第176號及95年11月20日潮洲駁字第284號通知附原處分卷及本院卷可稽，洵堪認定。
五、惟查，原告提起本件課予義務訴訟，其訴之聲明第2項，係請求「被告應作成准將原登記為訴外人賴貴文所有之屏東縣○○鄉○○段○○○○號土地，變更登記為原告所有；而原登記為原告所有之同地段826地號土地，變更登記為訴外人賴貴文所有之行政處分。」然本院觀諸原告於95年9月28日向被告申請之土地複丈申請書之內容，其申請意旨為原告請求被告就屏東縣○○鄉○○段825、826地號等2筆土地為合併、分割前之土地複丈，並未包括原告向被告申請准將原登記為訴外人賴貴文所有之屏東縣○○鄉○○段○○○○號土地，變更登記為原告所有；而原登記為原告所有之同地段826地號土地，變更登記為訴外人賴貴文所有等事項；且本院觀諸被告95年11月20日潮洲駁字第284號通知，亦僅就原告申請土地合併複丈乙節作成拒絕之通知等情，有原告95年9月28日土地複丈申請書及被告95年11月20日潮洲駁字第284號通知附原處分卷可參，足見原告於提起本件課予義務訴訟前，並未向被告申請作成准將原登記為訴外人賴貴文所有之屏東縣○○鄉○○段○○○○號土地，變更登記為原告所有；而原登記為原告所有之同地段826地號土地，變更登記為訴外人賴貴文所有之處分，且被告並未就該事項予以准駁，揆諸前揭說明，本件即無人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內「應作為而不作為」，或「予以駁回」（即作成否准之行政處分）情事，是原告依行政訴訟法第5條規定提起本件課予義務訴訟，即與該條構成要件不合，其起訴應認不備要件，應予裁定駁回之。
六、又本件原告之訴既因不合法而遭駁回，故兩造關於本件實體理由之爭執，本院即無再予論述之必要，附此敘明。
七、依行政訴訟法第107條第1項第10款、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國96年10月11日
第二庭審判長法官江幸垠
法官簡慧娟法官許麗華以上正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內，向本院提出抗告狀並表明抗告理由，如於本裁定宣示後送達前提起抗告者，應於裁定送達後10日內補提抗告理由書（須按他造當事人人數附繕本）。
中華民國96年10月11日
書記官李昱