裁判字號：臺灣宜蘭地方法院96年易字第199號刑事判決
裁判日期：民國96年07月24日
裁判案由：賭博
臺灣宜蘭地方法院刑事判決96年度易字第199號公訴人臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人吳振東律師上列被告因賭博案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第40號），本院判決如下：
主文甲○○共同連續意圖營利，聚眾賭博，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。減為有期徒刑貳月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事實
一、甲○○與姓名、年籍不詳之成年男子，共同基於意圖營利之概括犯意，自民國94年7月間起至同年8月9日止，連續在宜蘭縣宜蘭市中山公園內，聚集 林建興 、 吳浴沂 （上開二人涉犯賭博罪部分，業經檢察官為不起訴處分）及其他不特定之多數人，以俗稱「六合彩」之方式簽選號碼賭博財物，設港式「二星」、「三星」及「四星」3種，以1至47共47個號碼中，供參與賭博之人分別任意圈選2組至4組號碼，參與賭博者每簽選1注，需繳賭資新臺幣（下同）100元之金額，由賭客將簽單及賭金投入甲○○賣冰之冰桶內，再由該姓名、年籍不詳之成年男子向甲○○收取，並以核對當期香港六合彩所公布1至47號中搖出之6組號碼為中獎號碼決定勝負，凡簽中二星者，每支可得5千元之彩金，簽中三星者，每支可得5萬元之彩金，簽中四星者，每支可得68萬元之彩金，理賠彩金後之餘額及未簽中之賭資，則歸甲○○及該姓名、年籍不詳之成年男子所有。
二、案經宜蘭縣警察局移送臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、被告主張檢察官所提出之林維興、吳浴沂在警詢之陳述，無證據能力等語，經查證人林維興、吳浴沂於司法警察調查中所為之陳述，屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，又查無符合法律規定有證據能力之情形，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，應無證據能力。
二、訊據被告甲○○固承認有於上開時、地，代他人收集之簽單及賭資，轉交給姓名不詳、年約五、六十歲男子之六合彩組頭，並於94年8月9日為證人林維興填寫簽單，並收受林維興19,720元等事實，惟矢口否認賭博犯行，辯稱：未有獲利，故無營利之意圖云云。惟查被告於偵查中供承：「（問：你朋友是否為六合彩的組頭？）好像是」，「（問：你是否為你朋友下游的組頭？）他有找我向公園的老人做」，「（問：是否有向老人收簽六合彩的錢及簽單？）好像是」，「（問：簽六合彩1支多少錢？）20元、50元」，「（問：可以簽幾種？）二星、三星、四星」。「（問：何時開始向老人收六合彩的簽單及錢？）去年7、8月開始，但是從 貓仔興 找人要用車子壓我之後就沒有做」，「（問：簽二星可得多少錢？）1400元」，「（問：簽中三星可得多少錢？1萬1千或1萬2千元」，「（問：做過幾次？）向老人收好像2、3次」等語（詳偵查卷第37、38頁），足證被告確有參與經營六合彩之事實。另依其於審理中所陳：組頭會在其賣冰的冰桶收取簽單，時間不一定。且其未經手賭客之賭資，而是由賭客將錢包在簽單內，再放到其賣冰的冰桶外殼等語（詳本院卷第22頁），又稱：「（問：組頭是否只針對你？）是」，「（問：若賭客簽中，而組頭避不見面，是否你來承擔？）是（並點頭）」等語（詳本院卷第23頁）觀之，茍僅為賭客收取簽單及賭資，再由組頭自行來取，其完全無獲利，則何必幫賭客收取簽單及賭資，再為組頭保管賭客之賭資及簽單，以方便組頭來收取。甚者，在賭客避不見面時，更須承擔賭客向其索討彩金之風險，足見被告有營利之意圖。是被告所辯要屬飾卸，殊不足採。綜上，本件事證明確，被告犯行足堪認定。
三、本案被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。此條係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條第1項本身雖經修正，但無比較新舊法適用之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較；又新舊刑法關於刑之規定，雖同採從輕主義，惟比較時仍應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，綜其全部之結果，而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷，而不得一部割裂分別適用不同之新舊法（最高法院24年上字第4634號判例意旨、95年第8次刑事庭會議決議參照）。準此：
（一）關於罰金刑，在刑法修正前，刑法分則編各罪所定罰金刑之貨幣單位原為銀元，其最高罰金數額，從各該法條規定，而最低罰金數額，則依修正前刑法第33條第5款之規定為1元以上（貨幣單位為銀元），且若定有罰金刑之論罪法條係於72年6月25日前所制定，而該法條日後均未修正者，得依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定，就其原定數額提高為2倍至10倍，其後修正者則不提高倍數，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條規定，以銀元1元折算為新臺幣3元；於刑法修正後，因刑法第33條第5款修正為：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。」使得刑法之罰金貨幣單位已由銀元改為新臺幣，則刑法分則編各罪所定罰金刑之貨幣單位，自應配合修正為新臺幣，又為使刑法分則編各罪所定罰金之最高數額與刑法修正前趨於一致，乃增訂刑法施行法第1條之1：「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍。」從而，刑法分則編各罪所定罰金刑之最高數額，於刑法修正前、後並無不同，惟修正後刑法第33條第5款所定罰金刑最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5款規定有利於被告。
（二）刑法第28條共同正犯之規定，於修正施行前之規定為：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯。」修正施行後之規定則為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」揆諸本條之修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯是否合乎本條規定之正犯要件，亦即在剔除完全未參與犯罪相關行為之「實行」的陰謀共同正犯及預備共同正犯，並無礙於現行實務處罰共謀共同正犯之立場。查本案被告與姓名年籍不詳之成年男子，就本件賭博犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯，則適用修正前刑法第28條規定論擬，對被告並無不利，依刑法第2條第1項前段，應適用行為時法律即修正前刑法第28條之規定認定其共同正犯。
（三）刑法第56條連續犯之規定，於此次刑法修正時刪除，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，因舊法連續犯以一罪論（裁判上一罪），僅科刑上得加重其刑，而依新法，本案被告之犯行，應數罪併罰，是比較新、舊法之結果，應以舊法較有利於被告。
（四）修正前刑法第68條規定：「拘役或罰金加減者，僅加減其最高度。」惟此次刑法修正，既將罰金最低金額修正為新臺幣1千元，當不致因加減其最低度，而產生不滿1元之零數，允宜與有期徒刑相同，許其最高度及最低度同加減之，故併入修正後刑法第67條，而規定為：「有期徒刑或罰金加減者，其最高度及最低度同加減之。」本案被告既因連續犯而加重其刑，則因修正前刑法第68條規定罰金最低度不予加重，較諸修正後刑法第67條規定罰金最低度亦予加重之規定，顯然較有利於被告。
（五）修正前刑法第41條規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。併合處罰之數罪，均有前項情形，其應執行之刑逾六月者，亦同。」並依罰金罰鍰提高標準條例第2條規定（業於95年7月1日起刪除生效），就易科罰金折算1日之數額提高為100倍（即銀元1百元以上3百元以下，經折算為新臺幣則為新臺幣3百元以上9百元以下）；修正後刑法第41條規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。前項規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾六月者，亦適用之。」而罰金罰鍰提高標準條例第2條有關易科罰金折算1日之數額提高倍數規定，即不再適用；比較修正前後之易科罰金折算標準，以修正前刑法第41條之規定較有利於被告。
（六）綜合上述各條文修正前、後之比較，揆諸前揭最高法院決議意旨及修正後刑法第2條第1項規定之「從舊、從輕」原則，自應整體適用被告行為時之法律論處。至於想像競合犯部分，修正後刑法第55條但書固增訂：「但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑。」惟此係法理之明文化，非屬法律之變更，自無新舊法比較適用之問題，附此敘明。
四、核被告所為，係犯刑法第268條後段之圖利聚眾賭博罪。又被告與姓名、年籍不詳之成年男子就前開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。被告在每一開彩日前多次接受簽賭之行為，均係當次意圖營利聚眾賭博犯行之一部行為，為接續犯。被告先後多次意圖營利聚眾賭博等犯行，均時間緊接，分別觸犯構成要件相同之罪名，各係基於概括犯意為之，應分別依連續犯規定論以一罪，並均依法加重其刑。爰審酌被告為國中畢業，目前從事擺設路邊攤，販賣花生糖、裝飾品等物，與其在宜蘭市中山公內經營六合彩，破壞社會善良風俗，惟經營之時間尚短，及犯罪後否認犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。末按「中華民國九十六年罪犯減刑條例」業經總統於96年7月4日公布，同年7月16日施行。本件被告犯罪時間在96年4月24日以前，且其所犯罪名與宣告刑，經核均符合「中華民國96年罪犯減刑條例」第2條第3款規定，本件即應依同條例第7條、第9條規定，減輕其刑，並於判決主文同時諭知其宣告刑及減得之刑，併宣告其易科罰金之折算標準（司法院96年6月21發佈之「法院辦理96年減刑案件注意事項」第21點參照）。
五、公訴意旨認被告另涉犯刑法第268條前段之圖利供給賭場罪嫌云云。惟查被告在宜蘭縣宜蘭市中山公園內，聚集不特定之多數人，以俗稱「六合彩」之方式賭博財物，由賭客將簽單及賭金投入被告賣冰之冰桶內，再由該姓名、年籍不詳之成年男子向被告收取簽單及賭金，被告本身並未提供賭博場所，是其行為，自與刑法第268條前段之圖利供給賭場罪未合，惟公訴意旨認此部分與前揭論罪科刑之罪間為想像競合犯，屬裁判上之一罪，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法299條第1項前段，刑法第2條第1項、第55條、第268條後段、修正前刑法第38條第1項第2款、第41條第1項、第51條第5款、第56條，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官沈念祖到庭執行職務。
中華民國96年7月24日
刑事第二庭法官張育彰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。若未敘述理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本)。
書記官林慶生中華民國96年7月26日附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第268條：
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處三年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。