裁判字號：臺灣宜蘭地方法院95年訴字第336號刑事判決
裁判日期：民國96年07月24日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣宜蘭地方法院刑事判決95年度訴字第336號公訴人臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官被告丁○○選任辯護人余鑑昌律師上列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第3529號），本院判決如下：
主文丁○○未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑參年陸月，併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之仿BERETTA廠84型改造玩具手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000，含彈匣壹個）、制式子彈壹顆均沒收。
事實及理由
一、丁○○明知未經許可，不得寄藏槍砲彈藥刀械管制條例所列之槍砲、子彈，竟仍基於未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈之犯意，於民國93年9月間某日，在宜蘭縣○○鄉○○○路34之5號居所，明知自稱「 張煌明 」之真實姓名年籍不詳男子所持有可發射子彈具有殺傷力之仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之改造玩具手槍1枝（A槍，槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1個）、具有殺傷力之制式子彈4顆，均屬槍砲彈藥刀械管制條例所管制之違禁物品，仍未經許可，受自稱「張煌明」之男子委託代為保管，並藏放在上開居所。於94年10月9日2時許，丁○○與戊○○、 廖偉宏 、 游雅雲 、甲○○、丙○○、 張育瑋 及其他數名姓名年籍不詳之友人，先在宜蘭縣羅東鎮之「U2KTV」唱歌，於同日5時許，再至宜蘭縣羅東夜市吃點心，其中戊○○之友人廖偉宏因細故與丁○○發生口角，戊○○前往勸架時，亦與丁○○發生爭執，丁○○因而心生不滿，遂單獨駕車返回上開居所，取出上開改造玩具手槍（A槍）1枝內裝填上開制式子彈3顆，與不具殺傷力之玩具手槍（B槍，含彈匣1個）1枝內裝填上開制式子彈1顆後，趨車尋找戊○○理論，於同日6時10分許，在宜蘭縣○○鄉○○路○段○○○巷○○號前尋獲戊○○，雙方發生爭執，而隨後趕抵該處之乙○○（所涉槍砲彈藥刀械管制條例、殺人未遂部分，由本院審理中）乃趁亂取得丁○○所攜帶之A槍，朝戊○○擊發2槍，其中1槍擊中戊○○左大腿，致戊○○受有左大腿槍傷併股骨幹開放性骨折之傷害，另B槍則由在場不詳之人持以擊發1槍。嗣戊○○報警處理，警方在現場扣得彈殼3顆，於94年10月9日23時，宜蘭縣警察局三星分局警員庚○○已依戊○○指認口卡照片明確知悉犯罪嫌疑人為丁○○、乙○○，而丁○○始於94年10月10日22時10分許，至宜蘭縣警察局三星分局投案，並繳出上開A槍1枝（含彈匣1個）、B槍1枝（含彈匣1個）、制式子彈1顆扣案。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由
（一）被告丁○○對伊於上開期間、地點，未經許可，寄藏上開可發射子彈具有殺傷力改造玩具手槍1枝（A槍，含彈匣1個）、制式子彈3顆，嗣於94年10月9日5時許，伊與戊○○發生爭執，始返回上開居所取出上開A槍、B槍及子彈，於同日6時10分許，攜至宜蘭縣○○鄉○○路○段○○○巷○號前，伊與戊○○發生爭執，乙○○趕抵現場後，戊○○為A槍擊中左大腿，受有左大腿槍傷併股骨幹開放性骨折傷害，嗣於94年10月10日22時10分許，伊至宜蘭縣警察局三星分局投案，並繳出上開A槍1枝（含彈匣1個）、B槍1枝（含彈匣1個）、制式子彈1顆扣案之事實，於警詢、偵查、本院審理中均坦承不諱（見警卷第10頁至第14頁、偵卷第39頁至第41頁、第69頁至第70頁、本院卷第42頁、第236頁），核與同案被告乙○○於警詢、偵查中供證情節大致相符（見警卷第19頁至第22頁、偵卷第41頁至第43頁），並有財團法人羅許基金會羅東博愛醫院診斷證明書1紙、現場照片5幀在卷可參（見警卷第48頁、第50頁至第50頁），復有扣案之A槍1枝（含彈匣1個）、B槍1枝（含彈匣1個）、制式子彈1顆、彈殼3顆可資佐憑。又扣案之A槍1枝（含彈匣1個）、B槍1枝（含彈匣1個）、制式子彈1顆、彈殼3顆，經臺灣宜蘭地方法院檢察署囑託內政部警政署刑事警察局，以性能檢驗法、動能測試法、比對顯微鏡比對法鑑定，鑑定結果：「⑴送驗改造玩具手槍1枝（A槍，槍枝管制編號0000000000），認係由仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力。⑵送鑑玩具手槍1枝（B槍，槍枝管制編號0000000000），認係仿GLOCK廠17型半自動手槍外型製造之玩具手槍，以壓縮彈簧帶動活塞壓縮氣體為發射動力，可發射直徑約6mm之彈丸，經試射，彈丸發射動能甚微，依現狀，不具殺傷力。⑶送鑑子彈1顆（未擊發），認係口徑9mm制式子彈，認具殺傷力。⑷送驗彈殼3顆，認均係已擊發口徑9mm制式彈殼。比對結果：送鑑彈殼3顆，經以比對顯微鏡比對結果，其中2顆之彈底特徵紋痕吻合，認均係由同一A槍所擊發，餘1顆認係由另一B槍所擊發。」此有該局94年11月10日刑鑑字第0940163319號槍彈鑑定書1份暨照片13幀在卷足憑（見警卷第42頁至第47頁），可證扣案改造玩具手槍即A槍具有殺傷力，而扣案未擊發口徑9mm制式子彈1顆具有殺傷力；彈殼3顆亦係口徑9mm制式子彈，具有殺傷力，故被告上開自白，堪認屬實。
（二）從而，被告丁○○於上開期間、地點，未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍1枝（A槍，含彈匣1個）、具有殺傷力之制式子彈4顆之事實，事證明確，犯行堪以認定。
（三）至於被告及辯護人辯稱：本件被告有符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段自首之要件，經查：
1、按刑法第62條規定，對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別規定者，依其規定。又槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定，犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑。按槍砲彈藥刀械管制條例既為刑法之特別法，該條例第18條第1項前段規定，即為刑法第62條但書所示之特別規定，自應優先適用。另所謂「發覺」，並非以有偵查犯罪權責之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要；如有確切之根據因而對犯人發生合理之懷疑，即足當之（最高法院91年度台上字第615號、89年度台上字第110號判決要旨參照）。
2、證人庚○○於本院審理中證述：「94年10月10日，我任職於宜蘭縣警察局三星分局，警卷第13所示丁○○筆錄是我詢問的，我們是訊問被害人後，根據被害人警詢筆錄，被害人指認有『 陶子 』、『 阿俊 』，…。我於94年10月10日製作丁○○筆錄前有看過警卷第2頁所示警詢筆錄。被害人於第一次筆錄時有指認是綽號『陶子』、『阿俊』2人，我們清查後，94年10月9日晚上我們調閱口卡請被害人指認，但沒有製作筆錄。第二次筆錄製作時，是根據被害人指認製作。指認人指認警卷第39頁照片是於94年10月11日。被害人第一次製作筆錄後，被害人表示很累要休息，我們調口卡照片於當天晚上先請被害人指認，於94年10月11日時才補作筆錄，並不是警卷第39頁的指認照片。94年10月9日製作筆錄後，根據被害人筆錄清查『陶子』時間3、4小時。被害人有說『陶子』家裡於五結有經營民宿，我們從這方面清查，當時小隊長說五結經營民宿的是 陸文方 ，於是我們就調陸文方及丁○○口卡，去找被害人指認，被害人就指出丁○○。當時槍枝是丁○○主動帶到分局報繳。警卷第1頁至第3頁戊○○警詢筆錄，戊○○曾提及 張文俊 ，我們有調閱張文俊資料，但年齡都不太符合，後來我們知道其實不是張文俊，應是乙○○。乙○○、丁○○到分局前，我們就已知道現場持槍的人就是他們2人。本件是我承辦的，我比己○○清楚案情。製作被害人筆錄不是我製作的，所以關於被害人陳述的案情，我是透過其他同事得知。我是在94年10月9日晚上11時拿口卡給被害人看的時候就知道犯嫌有丁○○。」等語（見本院卷第142頁至第146頁、第151頁）。佐以證人己○○於本院審理中證述：「94年10月10日，我任職於宜蘭縣警察局三星分局偵查隊，職務為小隊長。本件刑案部分承辦人是庚○○，事發地點是他的刑責區，我是他的小隊長。94年10月10日丁○○警詢筆錄是庚○○問，當時由我記錄。本件主要偵查為庚○○，我只負責戊○○之保護及製作筆錄。」等語（見本院卷第147頁至第150頁）。由證人庚○○、己○○上開證詞，可證被告丁○○於94年10月10日22時10分許，至宜蘭縣警察局三星分局製作筆錄，並繳出上開扣案槍枝、子彈前，證人庚○○於94年10月9日23時，已經由被害人戊○○指認丁○○口卡照片，而明確知悉被告丁○○為本案之犯罪嫌疑人，故依上開判決要旨所示，被告丁○○自不符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段自首之要件。被告仍以前詞辯稱符合自首要件，自不足採。
三、論罪科刑之理由：
（一）按槍砲彈藥刀械管制條例係將「持有」與「寄藏」為分別之處罰規定，則單純之「持有」，固不包括「寄藏」，但「寄藏」之受人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪（最高法院74年台上字第3400號判例要旨參照）。故被告丁○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第4項未經許可，寄藏子彈罪。
（二）按被告行為後，94年2月2日修正公布之刑法（下稱新法）已於95年7月1日施行，新法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，自應適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較；又比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參照）。經查：
1、槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項之罪，法定刑分別應併科新臺幣700萬元、300萬元以下罰金，依被告行為時之修正前刑法第33條第5款規定：「主刑之種類罰金：1元（銀元）以上。」，惟被告行為後施行之新法第33條第5款規定：「主刑之種類罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之。」，經比較修正前後關於科處罰金刑之最低刑度規定，自應以被告行為時之修正前法律較有利於被告。
2、有關罰金刑易服勞役之折算標準規定，被告行為時之修正前刑法第42條第2項前段規定：「易服勞役以1元（銀元）以上3元以下折算1日。」，該規定之數額，並依95年7月1日刪除前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定，將其原定數額提高為100倍折算1日，即依被告行為時之法律，其易服勞役之折算標準，應以銀元100元（即新臺幣300元）以上300元（即新臺幣900元）以下折算1日，惟被告行為後施行之新法第42條第3項前段規定：「易服勞役以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日。」，經比較修正前後之易服勞役折算標準規定，自應以新法之規定較有利於被告。
3、綜合上述各條文修正前、後之比較，本院認為非僅向來刑事實務鮮少諭知最低刑度之罰金刑，且罰金刑之最低刑度由1銀元即新臺幣3元提高為新臺幣1,000元，則就此部分適用新法之結果，對被告所生最大不利程度不過新臺幣997元，相較於易服勞役折算標準之修正，如以新法所定法定最高額度即新臺幣3,000元折算1日，則被告可獲大幅減少易服勞役日數之利益，是以，揆諸前揭最高法院決議及修正後刑法第2條第1項規定之「從舊、從輕」原則，本案自應一體適用裁判時之新法予以論處。
（三）被告以一寄藏行為，同時觸犯未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。
（四）審酌被告無犯罪前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，素行良好，惟國內槍枝、子彈泛濫，常見不肖份子持以犯案，被告仍未經許可，寄藏上開改造玩具手槍、子彈，嚴重危害社會安全，且僅因與被害人戊○○有所糾紛，即憤而持上開A槍、子彈欲與戊○○理論，導致同案被告乙○○持該A槍射傷戊○○，及考量被告已與戊○○達成民事賠償事宜，此有宜蘭縣羅東鎮調解委員會調解書1紙在卷可參（見偵卷第78頁），於犯罪後均坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，併諭知罰金部分如易服勞役之折算標準。
（五）扣案之仿BERETTA廠84型改造玩具手槍1枝（A槍，槍枝管制編號0000000000，含彈匣1個）、制式子彈1顆，均係屬違禁物，爰依刑法第38條第1項第1款宣告沒收。又扣案之玩具手槍1枝（B槍，含彈匣1個），經鑑定不具有殺傷力，非屬違禁物；而扣案之彈殼3顆，業經擊發，已不具子彈之完整性，亦非屬違禁物，爰不予宣告沒收。
四、適用之法律：
（一）程序法方面：刑事訴訟法第299條第1項前段。
（二）實體法方面：槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第2條第1項但書、第55條、第42條第3項、第38條第1項第1款。
本案經檢察官沈念祖到庭執行職務。
中華民國96年7月24日
刑事第四庭審判長法官謝佩玲
法官辜漢忠法官蘇錦秀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。若未敘述理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本)。
書記官葉瑩庭中華民國96年7月24日附錄本案論罪科刑法條：
★槍砲彈藥刀械管制條例第8條：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
★槍砲彈藥刀械管制條例第12條：
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。