裁判字號：臺灣高等法院93年上訴字第1931號刑事判決
裁判日期：民國93年11月16日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十三年度上訴字第一九三一號
上訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○右列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院九十三年度訴字第二四八號，中華民國九十三年五月三日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署九十三年度毒偵字第四二０號）提起上訴，及由檢察官移請併案審理（臺灣基隆地方法院檢察署九十三年毒偵字第七六八號），本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖月，扣案海洛因毒品壹袋（淨重零點柒捌公克）沒收銷燬之；又連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，扣案安非他命貳包（總淨重零點玖公克，取零點零陸公克鑑驗，驗餘淨重零點捌肆公克）沒收銷燬之，吸食器貳組、玻璃吸食器壹支沒收。應執行有期徒刑壹拾壹月，扣案海洛因毒品壹袋（淨重零點柒捌公克）、安非他命貳包（總淨重零點玖公克，取零點零陸公克鑑驗，驗餘淨重零點捌肆公克）均沒收銷燬之，吸食器貳組、玻璃吸食器壹支均沒收。
事實
一、甲○○前因煙毒案件，經臺灣基隆地方法院定應執行有期徒刑四年四月確定，於民國八十五年八月三日假釋出獄，嗣又因煙毒案件，經台灣台北地方法院判處有期徒刑三年二月確定，前之假釋，亦經撤銷，應執行殘刑二年六月又十五日，於民國九十年六月十三日方執行完畢；另其因施用第一級毒品，經送強制戒治交付保護管束，於八十八年七月二十七日期滿，由本院以八十八年度上訴字第二七七五號為免刑判決；詎仍不知悔改，復基於概括之犯意，自九十二年十二月間某日起，至九十三年三月三十一日晚上八時許止，連續在其基隆市○○○路○○○巷○號住處、基隆市○○街○巷八十之一號二樓等地，不定期以針筒注射等方式施用第一級毒品海洛因多次。復另行基於概括之犯意，自九十三年一月廿九日起，至九十三年三月三十一日晚上八時許止，在其基隆市○○○路○○○巷○號住處、基隆市○○街○巷八十之一號二樓等地，不定期以吸食器施用第二級毒品安非他命多次。經警分別於九十三年二月一日下午四時卅分許，持搜索票至其前開住處，查扣屬其所有供施用安非他命所用之吸食器一組；於九十三年四月一日五時許，為警在基隆市○○街○巷八十之一號二樓處查獲海洛因毒品一袋（淨重零點七八公克）、安非他命二包（總淨重零點九公克，取零點零六公克鑑驗，驗餘淨重零點八四公克）、及其所有供施用安非他命用之吸食器一組、玻璃吸食器一支及不知何人所有供施用海洛因用之注射針筒一支。
二、案經基隆市警察局第二、四分局報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移請併案審理。
理由
一、訊據被告甲○○對有於右揭時地施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯行供承不諱，且其二次被查獲後，經警採尿送驗結果，尿液分別呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，此有基隆市衛生局尿液檢驗成績書二份、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告一份在卷可稽；扣案之被告所有粉末一袋，經送請法務部調查局鑑驗結果，確含海洛因毒品成分（淨重０．七八公克）；扣案之白色晶體二包，經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，均檢出甲基安非他命成分（總淨重零點九公克，取零點零六公克鑑驗，驗餘淨重零點八四公克），有鑑定通知書二紙在卷可憑；此外復有被告所有供施用安非他命所用之吸食器二組、玻璃吸食器一支，及不知何人所有供施用海洛因毒品所用之注射針筒一支扣案足資佐証，是本件被告施用第一、二級毒品之犯行，事証明確，犯行洵堪認定。
二、查被告因施用第一級毒品，經送強制戒治交付保護管束，於八十八年七月二十七日期滿，由本院以八十八年度上訴字第二七七五號為免刑判決，其於免刑判決後，再次施用毒品海洛因、安非他命，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪及第十條第二項之施用第二級毒品罪。被告施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命前後持有第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之低度行為，應為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之犯行，均時間緊接，犯罪構成要件相同，顯均係基於概括犯意反覆為之，均應依連續犯之規定論以一罪，並加重其刑。被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。檢察官雖僅就被告於九十三年二月一日採尿前之犯行起訴，惟被告嗣後之施用第一、二級毒品之行為，與起訴部分有連續犯之一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審判。又被告前因煙毒案件，經臺灣基隆地方法院定應執行有期徒刑四年四月確定，於民國八十五年八月三日假釋出獄，嗣又因煙毒案件，經台灣台北地方法院判處有期徒刑三年二月確定，前之假釋，亦經撤銷，應執行殘刑二年六月又十五日，於民國九十年六月十三日方執行完畢；此有本院被告全國前案紀錄表一件在卷可按，其於五年內再犯有期徒刑以上之罪，均屬累犯，並均應依法遞予加重其刑。扣案之海洛因毒品一袋（淨重零點七八公克）、安非他命二包（總淨重零點九公克，取零點零六公克鑑驗，驗餘淨重零點八四公克），不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定沒收並銷燬；被告所有供施用安非他命用之吸食器二組、玻璃吸食器一支，均為被告所有供犯罪所用之物，業經被告供陳在卷（見原審卷第三七頁、本院卷九十三年七月二十九日準備程序筆錄第四頁），爰依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收。至於扣案之注射針筒一支，被告於警訊本院訊問時均否認為其所有，亦無證據證明該注射針筒確為其所有，而該注射針筒，並非專門製造用供施用毒品海洛因所用，依其物質屬性而言，尚有其他用途，非專供施用毒品之物或違禁物，且既無證據證明為被告所有供本案犯罪所用之物，爰不為沒收之諭知，附此敘明。
三、原審認被告甲○○罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查，⑴檢察官移請併案審理之被告迄九十三年三月三十一日止之施用第一級、第二級毒品犯行，原審未及審究，尚有未洽；⑵九十三年二月一日下午四時卅分許，在被告前開住處查扣屬其所有供施用安非他命所用之吸食器一組，並非專門製造供作施用安非他命毒品之物，而係被告將原供其他用途之物取之供其施用安非他命之用，被告持有之，尚不符毒品危害防制條例第十一條第三項之罪，亦勿庸依同條例第十八條第一項前段為銷燬，應僅依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收即可，原審論以專供施用毒品之器具，為沒收並銷燬之諭知，尚有未當。公訴人及被告提起上訴為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、施用頻率、曾有施用毒品之前科仍不知悔改，再次犯下本案，惟所犯之施用毒品犯行乃戕害自己身心健康，並未危及他人，且犯後坦承犯行、已表悔悟等一切情狀，乃分別量處如主文第二項所示之刑及就扣案物品為沒收、銷燬之諭知，併定其應執行刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第五十一條第五款、第九款、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官沈世箴到庭執行職務。
中華民國九十三年十一月十六日
臺灣高等法院刑事第二十一庭
審判長法官葉騰瑞
法官莊明彰法官劉壽嵩右正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分，如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官廖婷璇中華民國九十三年十一月十六日附錄：本判決論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第十條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第十八條第一項前段：
查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。