宣 示 判 決 筆 錄
原 告 甲○○(即環球育樂
訴訟代理人 游輝照
被 告 台北市商業處
法定代理人 劉佳鈞
訴訟代理人 鄭三龍
上列當事人間96年度北國簡字第8號國家賠償事件，於中華民國
96年12月5日言詞辯論終結，同年12月19日下午4時在臺灣臺北地
方法院臺北簡易庭第三法庭公開宣示判決，出席職員如下︰
朗讀案由兩造均未到
法官朗讀主文宣示判決，並諭知將判決主文、事實及其理由要領
，記載於下：
主 文：
原告之訴駁回。
訴訟費用新台幣壹仟元由原告負擔。
事實及理由：
一、原告主張：
(一)原告於民國94年9月22日向被告申請電子遊戲場業之營利事
業設立登記，營業所在地為台北市○○○路○○號3樓之7至9
、12、14至20、25至28、31、45、46、71、72、91至95、10
1、102、109至114、117、119、120、122、123，原告亦有
依規定檢附所有資料(包含1000公尺範圍之現況地形圖)，
並有說明：『經查核「不符合核准條件規定」，且「無」合
法設置並「實際從事該活動」尚未停止使用滿二年之文件。
』，以供被告審查該案；嗣被告以94年10月21日北市商一字
第0940043959號函：「主旨：…(二)工務局建管處：同原
審核意見〔1.請檢附1000公尺範圍之現況地形圖，並查核是
否符合核准條件規定。2.或依本府都市發展局北市都二字第
09231624500號函，舉證該地點合法設置並「實際從事該活
動」之文件。」通知辦理補正，原告不服提起訴願，該訴願
案經訴願機關以95年3月22日府訴字第09577684200號決定
「訴願不受理」，被告並以95年3月29日北市商一字第09531
058300號函：「主旨：甲○○君因申請環球育樂城電子遊戲
場營利事業設立登記事件，不服本處94年10月21日北市商一
字第0940043959號函所為處分提起訴願乙案，經本府決定訴
願不受理，請查照。說明：依本府95年3月22日府訴字第095
77684200號函辦理。」通知原告，並檢還環球育樂城電子遊
戲場營利事業設立登記申請案全卷，且於94年10月21日北
市商一字第0940043959號函蓋上「逾期未補正」；嗣原告於
96年1月9日始依法提起訴願，該訴願案經訴願機關以96年5
月18日府訴字第09670136200號決定：「原處分撤銷，由原
處分機關於決定書送達之次日起50日內另為處分。」，而被
告則以96年5月30日北市商一字第09631970900號函：「主旨
：台端申請環球育樂城電子遊戲場營利事業設立登記乙案，
未依本處94年10月21日北市商一字第0940043959號函通知補
正事項及期限辦理補正，核與規定不符，請另案申辦，請查
照。」，原告不服該處分，目前訴願中；原告並認被告已違
反國家賠償法第二條第二項之規定，嗣依法請求國家賠償，
案經被告以96年7月13日北市商一字第09632718200號函拒絕
賠償，為此於法定期間提起本件國家賠償訴訟。
(二)原告於94年9月22日向被告申請電子遊戲場業之營利事業設
立登記時，事實已檢附1000公尺範圍之現況地形圖，且有說
明：『經查核「不符合」核准條件規定，且「無」合法設置
並「實際從事該活動」尚未停止使用滿二年之文件。』，依
92年7月11日北市都二字第09231624500號函：「……故如申
請人無法舉證該場所實際從事該活動，仍須符合現行本市土
地使用分區附條件允許使用核准標準之核准條件方得准予設
置。」之說明，則被告應依據行政程序法第四十三條規定，
於斟酌原告所提出之申請文書、1000公尺範圍之現況地形圖
及說明之意見，併同調查事實及證據之結果，對本件申請電
子遊戲場業營利事業設立登記事件「是否」符合現行台北市
土地使用分區附條件允許使用核准標準之核准條件為准駁之
處分，並通知原告；然被告為迴避行政爭訟制度對其現行台
北市土地使用分區附條件允許使用核准標準之核准條件是否
「合法」之監督，竟於訴願機關決定「原處分撤銷」後，仍
不依規定「實體審查」作成准駁之處分，而卻故意以96年5
月30日北市商一字第09631970900號函：「台端申請環球育
樂城電子遊戲場營利事業設立登記乙案，未依本處94年10月
21日北市商一字第0940043959號函通知補正事項及期限辦理
補正，核與規定不符，請另案申辦，請查照。」通知原告，
查本案原告事實早已檢附1000公尺範圍之現況地形圖，且有
說明：『經查核「不符合」核准條件規定，且「無」合法設
置並「實際從事該活動」尚未停止使用滿二年之文件。』，
被告這連續「登載不實」之行為已觸犯刑法第二百十三條：
「公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書
，足以生損害於公眾或他人者，處一年以上七年以下有期徒
刑。」之罪，且被告至今仍怠於依規定「實體審查」該案件
，故原告當然得依法請求國家賠償。
(三)最高行政法院94年度11月份庭長法官聯席會議之決議文明確
說明：「惟關於創設、剝奪或限制地方自治團體居民之權利
義務，應以自治條例定之，為地方制度法第28條第2款所明
定。縣(市)政府依都市計劃法臺灣省施行細則第17條第9款
之規定逕以公告限制申請設立電子遊戲場業者，須距離國民
中、小學、高中、職校、醫院1000公尺以上，自係對於人民
營業權之限制，其未以自治條例為之，即與地方制度法第28
條第2款之規定不合，其公告要非合法。至以自治條例規定
電子遊戲場業營業場所應距離國民中、小學、高中、職校、
醫院若干公尺以上之限制，關係居民之營業權，須符合比例
原則，乃屬當然，併此指明。」，查台北市政府93年7月13
日府法三字第09312710200號令修正發布施行之台北市土地
使用分區附條件允許使用核准標準第32組：娛樂服務業第(
五)項電動玩具店第二、三、四種商業區之核准條件：「1.
設置地點應臨接寬度30公尺以上之道路。2.應距離各級公私
立學校、幼稚園、醫院、圖書館、紀念性建築物等1000公尺
以上；其距離之計算以地界線起算。3.應辦理社區參與。」
之規定，自係對於人民營業權之限制，其未以自治條例為之
，即與地方制度法第28條第2款之規定不合，其「核准標準
」要非合法，又依憲法第一百七十二條規定：「命令與憲法
或法律牴觸者無效。」、行政程序法第一百五十八條規定：
「法規命令，有下列情形之一者無效：一、牴觸憲法、法律
或上級機關之命令者。……。」、行政程序法第一百十一條
規定：「行政處分有下列各款情形之一者無效：「……三、
內容對任何人均屬不能實現者。……。七、其他具有重大明
顯之瑕疵者。」及90年3月15日北市都二字第9020558100號
函：「……二、經查本市第二、三、四種商業區目前尚無地
點符合第三十二組：娛樂服務業之電動玩具店設置條件。…
…。」之說明，則台北市土地使用分區管制規則第32組：娛
樂服務業第(五)項電動玩具店第二、三、四種商業區之核
准條件自86年8月6日府都二字第866115號函修訂為「設置地
點應臨接寬度三十公尺以上之道路，且應距離學校、幼稚園
、醫院、圖書館、紀念性建築物等一○○○公尺以外，其距
離之計算以基地線起算。」起至今，皆無任何人得合法申請
核發電子遊戲場業之營利事業登記證，即該核准條件已牴觸
憲法第二十三條所定之「比例原則」，且有違反「明確性原
則」：「行政行為於法治國家中，應具有可預見性、可衡量
性及可審查性。」、「期待可能性原則」：「行政機關所為
之行政行為須對人民具有可期待性，若某種義務不能期待人
民履行時，該義務即應消滅。」( 劉清景 主編行政法總論)
，應屬「無效」，原告當然自86年8月6日起不受該核准條件
之限制，故被告對於原告94年9月22日申請電子遊戲場業之
營利事業設立登記事件，應依85年2月8日(85)府都二字第
85009612號函修訂電動玩具店之核准條件「設置地點應臨接
寬度十二公尺以上之道路，且應距離學校、幼稚園、醫院、
圖書館、紀念性建築物等五十公尺以外，其距離之計算以基
地線起算。」「實體審查」作成准駁之處分，俾符合「依法
行政」之原則。
(四)民法第二百十六條第二項規定：「依通常情形，或依已定之
計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利
益。」，查原告計劃於環球育樂城電子遊戲場設置益智類機
具184台及娛樂類機具36台，有台北市政府電子遊戲場營業
級別申請表可憑，依國稅局之查核每月每台營業淨額為新台
幣(下同)5000元整計算，則原告每月營業損失應為110萬
元，茲為免訟累原告以最大誠意解決，原告僅先請求被告應
自94年10月21日起至核准原告申請營利事業設立登記日止，
按月給付原告110元整及按年息2%計算之利息。
二、被告則以：
(一)有關原告理由（一）謂「被告至今仍怠於依規定『實體審查
』該案件」一節；依本府都市發展局92年7月11日北市都二
字第09231624500號函釋略以：「臺北市土地使用分區管制
規則第93條、第94條係為保障原有合法使用者之權益並達到
都市計畫之使用目的而訂定，有關合法使用係指符合行為時
之使用管制並依法申請者，至於其『停止使用』之認定標準
應以於該地點合法設置並實際從事該活動之終止時間為準，
…，故如申請人無法舉證該場所實際從事該活動，仍需符合
現行本市土地使用分區附條件允許使用核准標準之核准條件
方得准予設置。」因考量就當事人有利之事實，應由當事人
負舉證責任，本處函請當事人提供資料並無不合；另就申請
案址是否符合設置並實際從事該活動乙節，本處所查原告並
無符合該管制規則之規定，且迄96年11月27日原告亦未為
舉證，本處已於96年11月27日以未符規定檢還原申請書件在
案，並無未實體審查之情事。
(二)電子遊戲場業管理條例第8條第1款規定，電子遊戲場業於實
施都市計畫地區申請設立時，其營業場所應符合都市計畫法
及都市土地使用分區管制規定，而臺北市土地使用分區附條
件允許使用核准標準係依臺北市土地使用分區管制規則授權
訂定，性質亦屬土地使用分區管制之規定，另地方制度法第
18條規定，直轄市都市計畫之擬定、審議及執行暨直轄市工
商輔導及管理為直轄市自治事項，本市本於地方自治精神考
量維護居民之生活品質與學生就學權益，維護學校周邊之純
淨就學空間，而於臺北市土地使用分區附條件允許使用核准
標準規定電子遊戲場業之營業場所應距離學校等1,000公尺
以上，且各使用分區之土地及建築物使用，本府認為有生違
反環境保護法令或有礙公共安全、衛生、安寧或公共利益之
虞者，得禁止之規定，實符合都市計畫使用分區管制之立法
目的，亦在電子遊戲場業管理條例第8條第1款之授權範圍內
，自屬適法有效。
(三)本市基隆河截彎取直段（中山橋至成美橋）附近地區（供娛
樂健身、娛樂購物中心使用之街廓）、信義計畫區（娛樂設
施區）、台北車站特定專用區編號Ｃ１、Ｄ１街廓等區域於
符合臺北市土地使用分區管制規則第95條之1規定時，均允
許設置電子遊戲場業；另查本市現有11家合法登記之電子遊
戲場業，均係依設置當時臺北市土地使用分區管制規則附條
件允許使用之核准基準表合法設置，並無全面禁止電子遊戲
場業之設置，原告所訴容有誤解。
(四)按電子遊戲場業管理條例第15條規定：「未依本條例規定辦
理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業。」且原告自陳
該申請地址「不符合」核准條件之規定，依民法第216條第2
項規定：「依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別
情事，可得預期之利益，視為所失利益。」其所指通常情形
，需為合法前提下，況原告未經本處核准營利事業登記，自
不得經營電子遊戲場業，既不得經營電子遊戲場業，即無所
謂之損失。原告提起民事訴訟請求國家賠償為無理由。
三、依國家賠償法請求損害賠償時，應須先以書面向賠償義務機
關請求之，如賠償義務機關拒絕賠償，請求權人方得提起損
害賠償之訴，此見國家賠償法第10條第1項、第11條前段即
明。原告向被告提起本件國家賠償訴訟，已先行以書面向被
告請求，為被告拒絕賠償，有被告96年7月13日北市商一字
第09632718200號拒絕賠償理由書附卷可稽，原告提起本訴
，符合前開國家賠償法律規定，合先敘明。
四、按公務員於執行職務、行使公權力時，因故意或過失不法侵
害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。公務員怠於
行使職務，致人民自由或權利遭受損害者，亦同。國家損害
賠償除依本法規定外，適用民法規定，國家賠償法第2條、
第5條均有明文，即國家賠償仍有民法之適用。故國家賠償
法第2條第2項所定之國家賠償責任，係以公務員於執行職務
行使公權力時，有故意或過失不法侵害人民自由或權利之行
為、或怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者，且該
行為與損害之發生，有相當因果關係為要件。又按損害賠償
之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，
有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，
如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在。
再按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民
事訴訟法第277條定有明文。原告主張被告機關之公務員執
行公權力，因怠於依規定實體審查原告聲請營利事業設立登
記案件，不法侵害其權利致受有損害，惟為被告所否認，則
依民事訴訟法第277前段之規定，自應由主張損害賠償請求
權存在之原告，就上開主張事實負舉證之責。
五、原告主張計劃於環球育樂城電子遊戲場設置益智類機具184
台及娛樂類機具36台，因被告怠於依規定實體審原告申請設
立登記案件，致受有損害乙節，雖據提出設立登記申請書、
申請案收據、說明書、被告回函、訴願書、台北市政府訴願
決定書、台北市政府電子遊戲場營業級別申請表為憑。惟按
民法第216條規定「損害賠償，除法律另有規定或契約另有
訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常
情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之
利益，視為所失利益。」。所謂「所受損害」，係指現存財
產，因損害事實之發生而致減少而言，屬於積極損害，所謂
「所失利益」，乃指新財產之取得，因損害事實之發生而受
妨害而言，屬於消極之損害。所稱之「所失利益」，固非以
現實有此具體利益為限，惟該可得預期之利益亦非指僅有取
得利益之希望或可能為已足，尚須依通常情形，或依已定之
計劃、設備或其他特別情事，有客觀之確定性始得稱之。依
電子遊戲場業管理條例第15條規定：「未依本條例規定辦理
營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業。」原告尚未經被
告核准發給營利事業登記，並不得擅自經營電子遊戲場業，
既不得經營電子遊戲場業，即無營業損失產生。何況原告自
承尚未購入遊戲機台，自無法藉由擺設遊戲機招攬顧客收取
營業利益。原告迄未舉證證明依通常情形，或依已定計劃、
設備或其他特別情事，有可得預期之營業利益產生之情形，
原告空言主張受有每月110萬元營業損失云云，即不足採。
原告既無法證明營業權利受有損害，即難請求被告賠償。綜
上，原告之訴為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據
，經本院審酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一
一詳予論駁之必要，附此敘明。
七、本件訴訟費用額，依後附計算書確定如主文所示金額。
臺灣臺北地方法院臺北簡易庭
以上筆錄正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本庭（臺北市○○○路
○段○○○巷○號）提出上訴狀。（須按他造當事人之人數附繕本）
。
中 華 民 國 96 年 12 月 19 日
書記官 游曉婷
計 算 書
項 目金 額（新臺幣）
第一審裁判費 1,000元
合 計 1,000元