臺灣雲林地方法院98年度選訴字第5號刑事判決

裁判字號：臺灣雲林地方法院98年選訴字第5號刑事判決

裁判日期：民國99年04月22日

裁判案由：違反公職人員選舉罷免法

臺灣雲林地方法院刑事判決98年度選訴字第5號公訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人陳佳俊律師上列被告因違反公職人員選舉罷免法案件，經檢察官提起公訴（98年度選偵字第39號），本院判決如下：
主文甲○○共同對於有投票權之人，交付賄賂，而約其為一定投票權之行使，處有期徒刑貳年，緩刑伍年，緩刑期間內應向執行檢察官指定之公益團體、地方自治團體或社區提供貳佰小時之義務勞務，並付保護管束。褫奪公權伍年。扣案之LG廠牌行動電話壹支（不含內搭之門號0000000000號晶片卡壹張）沒收之。
事實及理由
壹、犯罪事實：緣 林周生 、 林意南 父子（林周生2人另經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官為緩起訴處分）均籍設雲林縣麥寮鄉施厝村第18鄰，為雲林縣第17屆縣議員選舉第5選舉區有投票權之人。 張素蘭 為雲林縣第17屆（起訴書誤載為第16屆）縣議員選舉第5選舉區候選人，於民國98年11月11日雲林縣選舉委員會舉行第17屆縣議員候選人號次抽籤抽中10號後，甲○○為求張素蘭順利當選，竟與 林秋田 （另案由本院審理中）基於對有投票權人交付現金賄賂之犯意聯絡，2人於同年月20日前4日在甲○○經營位於雲林縣○○鄉○○路○○○號之「夜來香練歌場」內，約定私下調查親友之投票意向，計劃以每票新臺幣（下同）1,000元之價格向投票權人買票，約其等投票支持張素蘭。甲○○遂於同年月20日13時33分持其所有之LG廠牌行動電話（內含非其所有之門號0000000000號晶片卡1張）撥打林意南持用之門號0000000000號行動電話，表示欲向伊與林周生買票，換取其等投票支持張素蘭，林意南默示同意賣票後，林秋田即於同年月30日15時許持新臺幣（下同）2,000元，至「夜來香練歌場」前，以每票1,000元之代價，將賄款2,000元交與林周生，並由林周生代為受領林意南之部分，約使林周生、林意南於本屆縣議員選舉時投票予張素蘭，林周生、林意南亦基於投票受賄之犯意，應允並收受賄款。嗣經民眾檢舉，於98年12月1日為警、循線查獲，始查悉上情。
貳、認定犯罪事實所憑證據及理由：證據能力部分：
㈠按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據；
被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第1項、第2項定有明文。檢察官在偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上屬傳聞證據，惟刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人並須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。另案被告林秋田於法官面前之供述筆錄（見本院卷第62至64頁），係被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，依前開規定，得為證據。另證人林周生、林意南等人於檢察官面之證述筆錄〔見臺灣雲林地方法院檢察署98年度選他字第50號卷（下稱他卷）第33至36頁、第96至98頁、第47至51頁、第63至64頁），均係檢察官令渠等以證人身分具結後所為之證述，有各該證人結文附卷可稽（見他卷第37、52頁），被告甲○○及辯護人均未提及檢察官在訊問時有不法取供之情形，亦未釋明上開證人之證述有何顯不可信之情況，依上開規定，上開證人在檢察官面前之證述筆錄，自得作為本案證據使用。
㈡檢察官另提出證人李蔡燕玉、林有德之警詢及檢察官面前
之證述筆錄為證，然證人李蔡燕玉、林有德證述之內容與公訴人起訴被告與林秋田對林周生、林意南行賄犯行並無關聯，與待證事實無涉，無調查之必要，爰依刑事訴訟法第163條之2第1項之規定，駁回檢察官調查證據之聲請，則其警詢、檢察官面前之證述筆錄證據能力之有無，不再論述。
㈢通訊監察譯文部分：
檢察官於本院審理中已提出98年聲監字第418號通訊監察書（見本院98年度監字第176號卷第24、25頁），該通訊監察書已載明「案由」、「監察對象」、「監察通訊種類及號碼等足資識別之特徵」、「受監察處所」、「監察理由」、「監察期間及方法」、「聲請機關」、「執行機關」、及「建置機關」，並經檢察官提出為證據之通訊監察譯文內容，可見本件通訊監察符合通訊保障及監察法所規定之法定程序，而為合法之監聽，且被告及辯護人就此通訊監察程序之合法性並未爭執，則因此取得之監聽錄音內容，係依法監聽所取得之證據，自有證據能力。又偵查警員依通訊監察錄音內容製作之通訊監察譯文，為被告以外之人即林意南於審判外陳述所為之紀錄，係被告以外之人於審判外之陳述。依據刑事訴訟法第159條之4第1款規定，公務員本於職務製作之紀錄文書，雖亦得為證據，但該條款之規範意旨，係基於該等文書為公務員依其職權所製作，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，公務員可能因此負擔刑事及行政責任，從而其正確性高，且該等文書經常處於可受公開檢查之狀態，如有錯誤，甚易發覺而予即時修正，是以除顯有不可信之狀況外，其真實性極高，故將之列為傳聞法則之例外得直接作為證據，亦得避免該管公務員須經常接受法院傳喚實施交互詰問，造成其公務執行之困擾。然偵查人員將監聽內容製作成譯文，乃係將上開監聽紀錄轉為具體文字紀錄，為員警或其他執法人員針對個別刑事案件所製作，且往往為認定被告有罪與否之重要依據，本院爰認偵查機關或其他執法人員於刑事案件就被告以外之人於審判外陳述所為之紀錄，要不得逕以同法第159條之4第1款規定視為傳聞法則之例外情形。
是檢察官提出之監聽譯文應屬傳聞證據，惟被告及辯護人在本院審理中均明示同意上開證據有證據能力（見本院卷第64頁），本院審酌上開證據製作時之情況，並無違法不當之情事，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第
159條之5第1項規定，應認通訊監察譯文例外具有證據能力。
㈣又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至之4等4條規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該陳述作成時之情況，認為適當者，亦得作為證據，同法第159條之5第1項定有明文。經查，除上開證人在檢察官面前之證述筆錄外，本判決後開引用各該被告以外之人於審判外之陳述，原則上均不得作為證據使用，惟被告及辯護人在本院審理中均明示同意上開證據有證據能力（見本院卷第64頁），本院審酌上開證據製作時之情況，並無違法不當之情事，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，應認該等供述證據例外具有證據能力。
證明力部分：
㈠上開犯罪事實，業據證人林周生、林意南於警詢及檢察官
面前證述明確（見他卷第29至32頁、第43至46頁），核與他案被告林秋田於法官面前之供述相符（見本院卷第62至64頁），被告確於98年11月20日撥打電話予林意南詢問戶籍及表示行賄之意思，並於98年12月1日再向林意南確認林秋田有無給付賄款與伊，亦有98年度聲監字第第418號通訊監察譯文及附表所示之通訊監察譯文可稽（內容與證據出處均詳附表所示）。此外並有林周生繳回之賄款2,00
0元扣案可佐，有臺灣雲林地方法院檢察署贓證物款收據
1紙在卷可考。而林周生、林意南均籍設雲林縣麥寮鄉施厝村第18鄰，為雲林縣第17屆縣議員選舉第5選舉區有投票權之人，亦有雲林縣議會第17屆縣議員第31投開票所「臺西鄉牛厝村」選舉人名冊可證。被告就上開犯罪事實亦坦承不諱，是被告之自白與相關證據均相符合，應堪認定為真實。本件事證明確，被告之犯行應堪認定。
㈡起訴書雖記載林秋田行賄之賄款2,000元係被告所提供。
然被告矢口否認提供賄款與林秋田，辯稱賄款係由林秋田自行提供。另案被告林秋田於法官面前亦供稱：2,000元是我自己的錢，不是甲○○拿給我的（見本院卷第63頁）。檢察官亦未提出任何證據足資證明賄款2,000元係由被告交與林秋田，被告前開辯詞，自難認虛妄。是檢察官認賄款係由被告所提供，並無證據可明，為本院所不採。
叁、論罪科刑之理由：按投票行賄罪之處罰分別規定於刑法第144條及公職人員選
舉罷免法第99條第1項，而本件係公職人員選舉罷免法第2條之規定之地方公職人員選舉，公職人員選舉罷免法第99條第1項自屬刑法第144條之特別法，依特別法優於普通法之規定，應優先適用公職人員選舉罷免法。次按公職人員選舉罷免法第99條第1項之賄選罪，以對於有投票權之人，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使者為構成要件，其行求、期約、交付行為，係屬階段行為，其行求賄賂階段，屬行賄者單方意思表示行為，不以相對人允諾為必要；而交付賄賂階段，則以行賄者已實施交付賄賂之行為，一經交付，罪即成立，雖不以收受者確已承諾，或進而為一定投票權之行使為必要，但仍以收受者已收受，而有受賄意思者為限（最高法院93年度臺上字第5802號、93年度臺上字第2672號判決意旨可參）。再按行求、期約、交付賄賂係併就不同行賄階段之犯罪型態，規定於同一法條內，同時對於向多數有投票權之人交付賄賂或不正利益，約其為投票權之一定行使，其所侵害者僅為同一法益，只能成立一罪，並無依想像競合犯從一重處斷之餘地（最高法院92年臺上字第263號判決參照）。另案被告林秋田交付與林意南之1,000元賄款，雖係由林周生代為收受，尚未轉交與林意南即為警查獲，但林意南已另由被告以電話告知前情。另觀諸附表編號01所示之通訊監察譯文內容，甲○○於電話中表示：「你戶口在我們這邊，對不對？」「電話中不要講，我再叫你爸拿給你（指賄款），你有沒有朋友，找幾個寫一寫。」林意南並未拒絕，反而陳稱：「我找一找。
」嗣於檢察官面前，林意南亦證稱：甲○○以電話聯絡我，表示會將買票的錢透過我父親林周生拿給我；我父親說的是事實等語。均足認定林意南已默示同意收受賄款，並允諾投票予張素蘭。則依前揭最高法院見解，被告對林意南之賄選行為，應已達交付賄賂（由林周生代為收受）之階段，而非止於「行求」或「期約」之行為而已。是核被告所為，係犯公職人員選舉罷免法第99條第1項之對於有投票權人，交付賄賂，而約定其投票權為一定之行使罪。
被告與林秋田間，就上開行為有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
被告與林秋田以一行為對林周生及林意南交付賄賂，而約其
等之投票權為一定之行使，僅侵害1個國家法益，應論以單純一罪（最高法院97年度臺上字第923參照）。
被告於偵查中自白犯罪（見他卷第80至82頁），應依公職人員選舉罷免法第99條第5項前段之規定，減輕其刑。
辯護人雖認被告之犯行，有情輕法重之情事，請求依刑法第
59條酌減其刑。惟被告所犯罪行，經依公職人員選舉罷免法第99條第5項前段規定減輕其刑後，可量處最低刑度為1年
6月以上有期徒刑，被告本件犯罪情節顯無有特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情之情形存在，故難認對被告宣告法定最低刑度，猶嫌過重，尚無法重情輕之情形，因此本院認被告本案之所為，並不符合刑法第59條酌減其刑規定之適用，應予敘明。
爰審酌被告無前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1
份附卷可憑，顯見被告素行良好，然賄選與黑金有密不可分的關係，而公職人員選舉為民主重要機制，賄選足以導致不公平之選舉結果，破壞選舉之純潔、公平與公正風氣甚鉅，為斷絕黑金及推行公平選舉，以選出最適合人選為國、為民服務，國家乃不斷強力宣導、教育人民不可買、賣票，被告為幫候選人張素蘭順利當選，不顧國家不斷強力宣導、教育及全民利益，竟不惜從事違法之賄選行為，影響民主政治發展，更見被告民主法治觀念薄弱，助長賄選歪風，誠屬不該；惟念及被告犯後具有悔意，其與林秋田賄選之對象僅有2人。賄選金額為2,000元，犯罪情節尚非嚴重，對選舉影響程度有限，及被告僅國小畢業，智識程度不高等一切情狀，量處如主文所示之刑。
被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有前開臺
灣高等法院被告前案紀錄表可憑，其因一時未及深慮致罹刑章，並念及被告已坦承犯行，深表悔意，經此偵查、審理程序，應已獲深刻教訓，爾後當知謹言慎行，信無再犯之虞，本院認其所受刑之宣告以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告被告緩刑5年，並應於緩刑期間內，向指定之公益團體、地方自治團體或社區提供200小時之義務勞務，以對社會公益盡一份心力，彌補其對社會所造成之危害，併依刑法第93條第1項第2款規定，於緩刑期間付保護管束，以勵自新。至被告究應向何公益團體、地方自治團體或社區提供義務勞務，屬執行之問題，應由執行檢察官斟酌全案情節及公益團體、地方自治團體或社區之需求妥為指定。
又公職人員選舉罷免法第113條第3項規定，犯本章（第5
章妨害選舉罷免之處罰）之罪或刑法分則第6章之妨害投票罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權。因此，依上述規定及刑法第37條第2項之規定，宣告被告褫奪公權5年。
被告遭扣案之LG廠牌行動電話1支，係被告所有且持以行賄
林意南所用之工具，業經本院認定如前，並為被告所自承（見本院卷第71頁反面），應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。至內搭之門號0000000000號晶片卡1張係林周生所申請，亦經被告陳述明確（見同上頁），爰不另為沒收之諭知。
末按修正前公職人員選舉罷免法第90條之1第3項（按修正
後為公職人員選舉罷免法第99條第3項）固規定預備或用以行求期約或交付之賄賂，不問屬於犯人與否，沒收之。但如其賄賂已交付與有投票權人收受，收受者係犯刑法第143條第1項之罪，其收受之賄賂應依刑法第143條第2項之規定，於其對向共犯所犯投票受賄罪之從刑宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，此時即不得再依上開規定對交付賄賂者為沒收之宣告，最高法院95年度臺上字第147號、96年度臺上字第615號判決意旨可資參照。是扣案之賄款2,000元，既已交由林周生收受，自不得依公職人員選舉罷免法第99條第3項之規定沒收。是檢察官於起訴書中聲請對於扣案之賄選金2,000元宣告沒收，尚屬無據，附此敘明。
肆、適用之法律：依刑事訴訟法第299條第1項前段，公職人員選舉罷免法第99條第1項、第5項前段、第113條第3項，刑法第11條前段、第28條、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款、第37條第2項、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官陳宏瑋到庭執行職務。
中華民國99年4月22日
刑事第七庭審判長法官許佩如
法官王紹銘法官楊欣怡以上正本證明與原本無異如不服本判決，應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官王雪招中華民國99年4月22日附錄論罪科刑法條：
公職人員選舉罷免法第99條對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以上1千萬元以下罰金。
預備犯前項之罪者，處1年以下有期徒刑。
預備或用以行求期約或交付之賄賂，不問屬於犯人與否，沒收之。
犯第1項或第2項之罪，於犯罪後六個月內自首者，減輕或免除其刑；因而查獲候選人為正犯或共犯者，免除其刑。
犯第1項或第2項之罪，在偵查中自白者，減輕其刑；因而查獲候選人為正犯或共犯者，減輕或免除其刑。
附表（甲○○之通訊監察譯文）┌──┬──────┬──────────────────┬───────┐│編號│時間│通訊監察譯文內容│備考│├──┼──────┼──────────────────┼───────┤│01│98年11月20日│A：0000000000（甲○○）│通訊監察譯文出│││13時33分11秒│B：0000000000（林意南）│處：98年度監字│││├──────────────────┤第176號第31頁││││A：「義男」（音譯）啊。│││││B：阿姨，怎麼樣？│││││（以下 阿香 要求「義男」為其父繳交機車│││││分期貨款，略，自1分44秒開始）│││││A：你戶口在我們這邊，對不對？│││││B：嗯。│││││A：電話中不要講，我再叫你爸拿給你，│││││你有沒有朋友，找幾個寫一寫。│││││B：我找看看。│││││A：電話中不要講什麼，你找幾個，然後│││││名單寫一寫後拿給我，我再跟你說。│││││B：我問問看。│││││A：你去問問看。│││││（以下談論前述還款事宜，略）││├──┼──────┼──────────────────┼───────┤│02│98年12月1日│A：0000000000（甲○○）│通訊監察譯文出│││12時45分19秒│B：0000000000（林意南）│處：本院審理卷│││├──────────────────┤第50頁背面至第││││A：喂│51頁背面││││B：喂，阿姨，怎麼樣│││││A：我要問你，他有去找你嗎│││││B：誰│││││A： 阿瘦 ， 瘦仔 有沒有去找你│││││B：沒有│││││A：啊│││││B：沒有│││││A：為什麼沒有，有交代，為什麼沒有│││││B：我不知道，沒有來找我，不知道耶│││││A：昨天有來ㄌㄟ，我有跟他說，我有給│││││他│││││B：我聽的懂│││││A：這樣的話，我再打電話問他一下│││││B：好│││││A：你在家嗎│││││B：對，今天沒做│││││A：為什麼，沒工作嗎，沒關係啦，冷的│││││要死，你一個人也沒什麼壓力，沒關│││││係啦，有做也好沒做也好，沒關係啦│││││，慢慢來│││││B：好│││││A：有生意做賺錢比較快│││││B：我知道│││││A：一些錢都被倒掉，不然用一間店讓你│││││在麥寮那邊做，做吃的比較好│││││B：做吃的也要會用│││││A：會啦，我會用啦，做吃的我做過，我│││││會啦，比較慢一點，慢慢來│││││B：好啦│││││A：那天你們 阿三 是在賣什麼│││││B：賣薑母鴨│││││A：薑母鴨，有做檯的│││││B：不知道我沒去過│││││A：不要跟那個鬼在一起│││││B：我沒有要去│││││A：你爸爸沒有用啦，我跟他說很多遍，│││││酒盡量不要喝，你買什麼吃比較好買│││││來吃沒關係，喝酒這個品，在裡面罵│││││人家罵的，女孩子，罵到好在我有叫│││││我們裡面一個客人載去我媽媽家裡睡│││││，整晚鬧的快要翻過去，酒品不好又│││││還要喝│││││B：這二天比較安靜了吧│││││A：他假如回去橋頭來，我沒有叫他，我│││││就是怕他喝回來亂│││││B：對│││││A：不然我管他要死，他要去哪，什麼時│││││候都可以走，我哪有管他要去哪裡，│││││他回來就亂到要翻過去，是客人二番│││││都出來勸他不要這樣子亂，這樣很不│││││對，你知道嗎，酒品有夠差，你以前│││││被亂過你應該會知道，你自己煮還是│││││去外面吃│││││B：都在外面│││││A：吃外面你有時候也買回來，你不是會│││││自己煮│││││B：不太會│││││A：飯電鍋也有，炒飯，很忙，一直有客│││││人，時點就開，我想要回去一下，教│││││你自己煮，買菜回來，這樣比較省，│││││也可以煮的比較多，我再打給他│││││B：好│││││A：為什麼沒去找你│││││B：好││└──┴──────┴──────────────────┴───────┘