最高法院109年度台上字第3603號刑事判決

裁判字號：最高法院109年台上字第3603號刑事判決

裁判日期：民國109年07月29日

裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪

最高法院刑事判決109年度台上字第3603號上訴人 丁正明 上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國109年4月30日第二審判決（109年度上訴字第516號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度毒偵字第3926、4191號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人丁正明有其犯罪事實欄（下稱事實欄）所載之2次同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命犯行，因而㈠、撤銷第一審關於事實欄一之㈠部分之科刑判決，改判仍依刑法上想像競合規定從一重論上訴人犯施用第一級毒品罪，累犯，經依刑法第62條自首規定減輕其刑後，處有期徒刑7月。㈡、維持第一審依刑法上想像競合規定從一重論上訴人關於犯施用第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑9月之部分判決，駁回上訴人就此在第二審之上訴。並就上開㈠、㈡部分定應執行有期徒刑1年。已詳細敘述所憑之證據及認定之理由。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無採證認事違背經驗法則、論理法則，亦無量刑職權之行使有濫用，或其他違背法令之情形。
二、上訴意旨乃謂：原審論其成立累犯，有違司法院釋字第775號解釋意旨，足以影響其量刑結果；又其始終坦承犯行，家中復有年邁父母待其扶養，原審分別量處或維持第一審如前之重刑及所定執行刑，未給予其緩刑宣告，亦有量刑失當之違誤等語。
三、惟查：㈠、原判決已於理由乙、二、㈡內說明：上訴人因於民國105年間，因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）以105年度審訴字第962號判決判處有期徒刑
5月確定；又於105年間，因施用毒品案件，經桃園地院以
106年度簡上字第第108號判決判處有期徒刑7月確定，於
108年1月1日縮短刑期執畢出監，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之2罪，為累犯，審酌其既有多次施用毒品犯罪紀錄，仍再犯本案施用毒品2罪，惡性不輕，爰依司法院釋字第775號解釋意旨及刑法第47條第1項規定加重其刑等語。經核於法並無不合。㈡、量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，倘其未逾越法律所規定之範圍，又未明顯違背正義，即不得任意指摘為違法。再諭知緩刑，除應具備刑法第74條第1項各款之條件外，並須有可認為以暫不執行為適當之情形，始得為之。且宣告緩刑與否，乃原事實審法院依職權得自由裁量之事項。本件原判決以上訴人之責任為基礎，分別於理由乙、三至五內說明如何審酌刑法第57條所列各款情形而維持第一審如前之刑期或自為刑之量定，並定應執行刑。既未逾越法定刑度，亦未濫用其權限，係屬原審量刑職權之適法行使，不容任意指為違法。又受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有㈠、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，或㈡、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，法院認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，刑法第74條第1項定有明文。上訴人有前述之施用毒品案件經判刑及執行紀錄，核與宣告緩刑之要件不符，原審未予斟酌，自不違法。上訴意旨係就原判決已說明事項及屬原審量刑職權之適法行使，持憑己見，而為爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其對於施用第一級毒品部分上訴均不合法律上之程式，應予駁回。其2次想像競合犯施用第二級毒品部分，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款之案件，依該條規定，既經原審維持及撤銷第一審科刑判決，或自為有罪判決，均不得上訴於第三審法院。有想像競合關係之施用第一級毒品部分，上訴人之上訴既不合法，無從為實體上審理，其相競合犯施用第二級毒品輕罪部分，亦無從適用審判不可分原則，併同為實體上審判，亦應從程序上予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國109年7月29日
最高法院刑事第八庭
審判長法官林立華
法官林瑞斌法官楊真明法官李麗珠法官謝靜恒本件正本證明與原本無異
書記官中華民國109年8月3日