裁判字號：臺灣高等法院高雄分院102年上訴字第1274號刑事判決
裁判日期：民國103年03月05日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決102年度上訴字第1274號上訴人即被告 陳美英 指定辯護人本院公設辯護人 張寅煥 上訴人即被告 李天 送選任辯護人 吳建勛 律師
梁宗憲 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣澎湖地方法院10
1年度訴字第25號中華民國102年11月4日第一審判決（起訴案號：臺灣澎湖地方法院檢察署100年度偵字第868、869、908號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、陳美英、 李天送 均明知 甲基 安非他命屬於毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，依法不得販賣或持有，竟共同基於意圖營利販賣第二級毒品之犯意聯絡，陳美英於民國（下同）100年2月15日21時1分53秒許，接獲姪子 陳建清 以其持用0000000000號行動電話撥打給人在高雄、持用0000000000號行動電話（ 申登 名義人為 潘英傑 ）之陳美英，陳建清表明欲購買毒品事宜後，陳美英旋以其所持用上開行動電話與人在澎湖縣西嶼鄉○○村0000000000000號行動電話之李天送聯絡並商談販賣毒品事宜。2人意思合致後，推由李天送將第二級毒品安非他命1包（重量約半錢，每錢約3.75公克）攜往澎湖縣西嶼鄉外垵村溫王廟旁販賣予陳建清。陳建清於抵達澎湖縣西嶼鄉外垵村溫王廟時為確認交易對象，當場於同日21時51分44秒撥打給陳美英確認交易對象為外觀特徵禿頭男子之李天送無誤後，以一手交錢、一手交貨之方式，完成第二級毒品甲基安非他命1包（重量約半錢）、價金新臺幣（下同）8,000元之毒品買賣交易。
惟陳建清當場僅付款予李天送6,000元（下簡稱系爭毒品交易），所欠2,000元嗣後陳建清並未清償予陳美英、李天送。嗣陳建清前已因違反毒品危害防制條例案件經警依法實施監聽，於依通訊監察所得譯文及陳建清另案違反毒品危害防制條例案件（下稱系爭證人毒品案件）供出上情，始循線查獲。
二、案經澎湖縣政府警察局移送暨臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官自動簽分偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、按刑事訴訟法第159條之2規定：被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。其中所謂「調查中所為之陳述與審判中不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，而同條所謂「具有較可信之特別情況」，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性，若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。就外部情況之認定，例如時間之間隔、是否為有意識之迴避、有無受外力干擾或事後串謀、以及警詢製作之筆錄記載是否完整、是否出於自由意識陳述等情。法院應斟酌上列因素綜合判斷，細究陳述人問答態度、表情與舉動之變化，以查是否具較可信之特別情況。經查：本件證人陳建清於警詢之陳述，性質上屬傳聞證據，其於原審審理時對於被告2人之系爭毒品交易之聯絡方式、有無於2月15日晚間前往外垵村溫王廟向被告李天送購買毒品等情，均答稱時間太久忘記了、警察問我我都不知道在講什麼、我不確定、沒這回事等語，甚至出現證人陳建清於警詢時完全隻字未提之當日晚上伊係前往外垵村溫王廟旁向李天送取回先前委由被告陳美英從高雄向伊友人代取回毒品包裹（下簡稱系爭受託攜回澎湖包裹）之證述；對照其警詢筆錄，證人陳建清係對於就證人自身所涉犯販賣毒品案件逐一回答，井然有序、條理分明，並對於系爭毒品交易之交易對象特徵（禿頭）、事（以行動電話跟姑姑即被告陳美英聯絡、購買甲基安非他命1包約定價金8,
000元）、時（2月15日晚上9點多）、地（西嶼鄉外垵村溫王廟旁）均有具體、完整、明確證述，較之原審審理時之證述時猶更完整（見警卷第28頁、第34頁，原審卷第143頁至第149頁）； 佐以 公訴人於原審準備程序中主張：證人陳建清與被告陳美英屬於姑姪關係，證人陳建清於偵查中具結之證述與警詢時均相同，現於法院審理因恐姑姑即被告陳美英遭判刑而翻異前詞，又無法解釋何以更改供詞，明顯有迴護被告之情況（見原審卷第150頁），而證人陳建清於原審審理時之證述亦同樣有此種避重就輕、迴護被告之情況，甚至檢察官於交互詰問程序中提醒證人前已具結而有偽證罪刑責後，證人陳建清又反覆其詞，一度捨棄上開委託姑姑攜回澎湖毒品包裹之證述，旋證稱改「以之前警詢筆錄所證為準」等情。比較前後階段之陳述進行整體判斷後，堪認證人陳建清在警詢中所為之陳述與原審審理時之供述即有前後陳述不符之情形。再依證人陳建清於警詢中所為陳述之筆錄觀之，其筆錄之記載，係採取一問一答方式，且證人陳建清於警詢中之供述，就系爭毒品交易之證稱，均係於經警提示監聽譯文、供指認照片無誤後，所為具體回答，且證人陳建清於警詢之證述時亦清楚知悉被告陳美英為其姑姑（見警卷第28頁），又以證人陳建清於警詢證述之時間係較接近案發時點，記憶應較為清晰，並係出於自由意思陳述，憑信性甚高；末以證人陳建清於警詢證述之時間為100年4月13日，較被告2人系爭毒品交易係檢察官於100年11月1日始簽發拘票展開具體行動之時間早（見警卷第21頁、偵查卷第886號第
2頁、偵查卷第869號偵卷第2頁），堪認證人陳建清於警詢中之陳述，因被告陳美英、李天送尚未遭警法辦，證人陳建清警詢時當應無任何人情壓力，足認該警詢證述顯具有特別可信之外部情況，虛偽陳述之危險性不高，本院認證人陳建清於警詢中所為之證述，基於發見真實之需求，且為證明犯罪事實之存否為有必要，斟酌上開供述證據之取得過程並無瑕疵，且與本案待證事實間具有相當重要之直接關聯性，依上開說明，證人陳建清於警詢中所為之陳述，認符合刑事訴訟法第159條之2之情形而有證據能力。
二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。又現行刑事訴訟法關於行通常審判程序之案件，為保障被告之反對詰問權，對證人採交互詰問制度，其未經詰問者，僅屬未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用，此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以資補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院97年度台上字第1069號判決意旨參照）。本件證人陳建清於100年4月13日、同年月25日偵查中之證述（見偵查卷第869號第61頁至第62頁、偵查卷第868號第34頁至第35頁），均係就自己親身經歷為陳述，且業經告以具結證言，須據實陳述，且查無違法取證之情形，認應係出於其自由意志，業經合法具結擔保其陳述之真實性，有證人結文（見偵查卷第868號第52頁、第62頁）在卷可稽，被告陳美英及其辯護人均未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，且未釋明上開供述有何「顯有不可信之情況」之情形，依本案卷證，綜合訊問時之外部情況，為形式上之觀察或調查，並未見有何非出於其真意而為供述、或違法取供之情事，並無顯有不可信之情況；又其等嗣於原審審理中到庭具結作證並由檢察官、被告及辯護人進行交互詰問，已足以保障被告之對質詰問權，況被告陳美英及其辯護人於原審審理踐行交互詰問程序時，並未以偵查中證人陳建清證述有何「顯有不可信之情況」情形而提出任何詰問，證人陳建清偵查中之證述自有證據能力。
三、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159之5定有明文。查本判決所引用其他具傳聞性質之各項證據資料（含符合傳聞法則例外之證據），於本院審理時，業經檢察官、被告及辯護人均明示同意有證據能力（見本院卷第47、48頁），本院審酌上開證據作成時之情狀，並無違法或不當等情形，且與本案相關之待證事實具有關聯性，認為以之作為本案之證據亦屬適當，均應有證據能力。至本件各項符合傳聞法則例外之證據，依法既具有證據能力，且為當事人及辯護人所不爭執，自無逐一贅述之必要。
貳、實體方面
一、訊據上訴人即被告陳美英對其於100年2月15日21時1分53秒，接獲證人陳建清來電，因伊在高雄不在澎湖，伊並旋即聯絡被告李天送前往澎湖縣西嶼鄉外垵村溫王廟旁將包裹交付給證人陳建清，被告李天送並當場向陳建清收取6,000元之事實均不爭執，惟 矢口 否認有何系爭毒品交易犯行，辯稱：伊電話聯絡被告李天送前往伊家中，將之前受證人陳建清委託，從高雄自陳建清友人綽號 阿祺 處攜回澎湖之包裹交付證人陳建清，伊不知道包裹內為第二級毒品甲基安非他命，6,000元是當時代取回包裹時交付給綽號阿祺之代墊款項（下簡稱系爭受託攜回澎湖包裹並取回代墊款之抗辯），伊沒有為系爭毒品交易犯行云云；被告李天送固坦承確有於100年2月15日晚間，接獲被告陳美英來電，伊受被告陳美英指示前往陳美英家中，取出系爭受託攜回澎湖包裹，並於西嶼鄉外垵村溫王廟旁交付給陳建清，並當場向陳建清收取6,00
0元，惟矢口否認有何系爭毒品交易犯行，辯稱：系爭受託攜回澎湖包裹外觀有包裝，伊不知道包裹內為毒品，伊係單純受託處理交付包裹，伊沒有為系爭毒品交易犯行云云。
二、經查：㈠系爭監察譯文、系爭通聯紀錄、系爭證人警偵證述三者交叉
分析後，顯示被告陳美英、李天送確實共同為事實欄一所示之系爭毒品交易犯行：
⒈細繹①100年2月15日21時1分53秒該筆通訊監察譯文（下
稱系爭0153譯文，見原審卷第92頁），證人陳建清撥打給被告陳美英說：「你有沒有賣出去給別人？」，被告陳美英說：「沒有啦！我放在別人那裡」..「我只跟別人講而已，你還是一樣要跑，跟別人講而已」..「啊你錢要給他，他才有可能」，證人陳建清說：「對啊！對啊！要像之前那麼多」..「啊不然你打看看」，被告陳美英說：「我打看看，我打看看」；②100年2月15日21時5分42秒該筆被告陳美英撥打給被告李天送之通聯紀錄（下稱系爭0542通聯紀錄，見警卷第49頁）顯示被告陳美英結束與證人陳建清上開系爭0153譯文之電話交談後，隨即撥打給被告李天送；③100年2月15日21時7分35秒該筆通訊監察譯文（下稱系爭0735譯文，見原審卷第93頁），被告陳美英撥打給證人陳建清說：「有啦！」，證人陳建清說：「好啦！我現在去」；④100年2月15日21時14分37秒該筆被告李天送撥打給被告陳美英之通聯紀錄（下稱系爭1437通聯紀錄，見警卷第50頁）顯示被告陳美英結束與證人陳建清上開系爭0735譯文之電話交談後，被告李天送即打電話給被告陳美英；⑤100年2月15日21時15分43秒該筆通訊監察譯文（下稱系爭1543譯文，見原審卷第93頁），被告陳美英撥打給證人陳建清說：「他到了」、「人家到了在等你，聽嘸」，證人陳建清說：「他過來馬公嗎？」，被告陳美英說：「沒有啦！他到了你聽嘸？」，證人陳建清說：「過去你家了」，被告陳美英說：「對啦！」；⑥100年2月15日21時16分22秒該筆被告李天送撥打給被告陳美英之通聯紀錄（下稱系爭1622通聯紀錄，見警卷第50頁）顯示被告陳美英結束與證人陳建清上開系爭1543譯文之電話交談後，被告李天送隨即再撥打給被告陳美英；⑦100年2月15日21時51分44秒該筆通訊監察譯文（下稱系爭5144譯文，見原審卷第95頁），證人陳建清撥打給被告陳美英問：「啊是一個男生哦？」，被告陳美英答「對啦！對啦！對啦！」，證人陳建清說：「好啦！」，被告陳美英說：「啊你拿給他」；⑧100年2月15日21時53分03秒該筆通訊監察譯文（下稱系爭5303譯文，見本院卷第95頁），證人陳建清再撥打給被告陳美英說：「我只有拿6給他而已」，被告陳美英說：「你要拿8給他」，證人陳建清說：「對啦！我明天就會再去拿，你再叫他，我看我幾點你再叫他過去家裡，麻煩他一下..」，被告陳美英說：「好啦！好啦！好啦！」，證人陳建清說：「你明天再麻煩他」，被告陳美英說：「他好像打電話來了，他打來了，好啦好啦好啦！」；⑨100年2月15日21時54分24秒該筆被告陳美英撥打給被告李天送之通聯紀錄（下稱系爭5424通聯紀錄，見警卷第51頁）顯示被告陳美英與證人陳建清上開系爭5303譯文之電話交談尚未結束時，被告李天送撥打給被告陳美英，被告陳美英來不及接聽，被告陳美英旋立刻回撥給被告李天送。佐以參照系爭證人之警詢內容：「警察問證人陳建清：你於第1次警詢筆錄中供述，曾向 黃盈丹 及高雄綽號 阿棋 之男子購買安非他命外，是否還向何人購買？」、「證人陳建清答：我還透過我姑姑陳美英在100年2月中旬某日晚上9點多，在西嶼鄉外垵村大廟前向一位50多歲的男子購買8,000元的安非他命1小包」，「警察問證人陳建清：你如何透過陳美英向上述約50多歲的男子購買安非他命？」、「證人陳建清答：我是用行動電話0000000000撥打我姑姑陳美英0000000000的手機跟她聯絡」，「經警方提示系爭5144譯文、系爭5303譯文後問證人陳建清：該內容是否為你與陳美英聯繫，並於西嶼鄉外垵村向上述50多歲的男子購買安非他命之情節？」、「證人陳建清答：是的，那時候就是我在外垵村向那名男子購買安非他命時，打給我姑姑陳美英的。」，「警察問：在100年
2月15日晚上9點多，經你姑姑陳美英在西嶼鄉外垵村大廟前向一個約50多歲的男子購買8,000元安非他命1小包，你能否詳述該男子之特徵為何？」、「證人陳建清答：我跟他當面交易過毒品所以我知道，他有一點禿頭、膚黑大約50幾歲」，「經警方提示李天送照片問證人陳建清：該照片之人是否為經你姑姑介紹，你向其購買毒品安非他命男子？」、「證人陳建清答：是的，就是他沒錯」（見警卷第28頁、第34頁、第41頁）；系爭證人之偵訊內容：「檢察官問證人陳建清：安非他命來源？」、「證人陳建清答：我都是向高雄綽號阿棋、黃盈丹拿的，還有另一個是透過我姑姑陳美英聯絡，向外垵一名年約50多歲男子拿的，該男子之姓名不詳」，「檢察官問：李天送是否為你前次所稱，是經由姑姑聯絡在外垵賣安非他命給你的人？」、「證人陳建清答：是，總共賣我1次，數量大約半錢，金額是8,000元。我實際只付給他6,000元」等語（見偵查卷第869號第61頁至第62頁、偵查卷第868號第35頁）；再參以被告陳美英於原審審理時供稱：「審判長問被告陳美英：系爭0153譯文之『啊你錢要給他，他才有可能』，『他』是否指李天送？」、「被告陳美英答：是」，「審判長問被告陳美英：系爭0153譯文之『我打看看，我打看看』，你答應陳建清打給李天送？」、「被告陳美英答：是」等語（見原審卷第148頁、第152頁）。綜合上開系爭監察譯文（即系爭0153譯文、系爭0735譯文、系爭1543譯文、系爭5144譯文、系爭5303譯文）、系爭通聯紀錄（即系爭0542通聯紀錄、系爭1437通聯紀錄、系爭1622通聯紀錄、系爭5424通聯紀錄）、被告陳美英及證人陳建清之供述等4者交叉分析後，已使依照時間先後排序之系爭監察譯文、系爭通聯紀錄賦予非常明確、清楚、具體、詳細之特定意義及內容，亦即依照時間先後順序排序後之意義及內容依序為：①系爭0153譯文（當日晚上9時1分53秒時，證人陳建清打給被告陳美英表示欲購買毒品，重量照之前的，被告陳美英表示毒品放在別人（應係指被告李天送）那裡，時間已晚上9點，被告陳美英嘗試聯絡看看）、②系爭0542通聯紀錄（被告陳美英撥打給被告李天送談論交付毒品給證人陳建清事宜）、③系爭0735譯文（被告陳美英打給證人陳建清表示有安非他命，並要求證人陳建清立刻前往購買）、④系爭1437通聯紀錄（被告李天送撥打給被告陳美英確認販毒事宜）、⑤系爭1543譯文（被告陳美英打給證人陳建清表示被告李天送已經抵達約定地點溫王廟旁，證人陳建清在電話中表示「要過去你家」，係指要前往被告陳美英家，因為被告陳美英與被告李天送2人住家為相隔不遠之鄰居，同住在外垵村溫王廟旁，故系爭1543譯文中之「過去你家了」，即指前往外垵村溫王廟旁）、⑥系爭1622通聯紀錄（被告李天送再次撥打給被告陳美英確認販毒相關事宜）、⑦系爭5144譯文（證人陳建清已抵達溫王廟前，為確認買毒對象而撥打電話跟被告陳美英確認該人為男性）、⑧系爭5303譯文（證人陳建清向被告李天送買毒後，證人陳建清再撥打給被告陳美英確認付款金額，被告陳美英表示毒品金額應為8,00
0元，證人陳建清表示只付給被告李天送6,000元，證人陳建清承諾明天會清償所欠2,000元予被告李天送，屆時再請被告陳美英幫忙聯絡）、⑨系爭5424通聯紀錄（被告陳美英撥打給被告李天送再次確認販毒款項或補足款項等相關事宜）。綜合上開卷證及證述，本案系爭毒品交易之人（被告陳美英、李天送共同販毒）、事（證人陳建清購買毒品，價金只付6,000元，尚欠2,000元）、時（100年2月15日晚上
9時許）、地（證人陳建清親自前往外垵村溫王廟旁）、物（甲基安非他命1小包，重量照之前的半錢），依一般社會通念已足以辨明，堪認被告陳美英、李天送確實共同為事實欄一所示之系爭毒品交易犯行。
⒉本院細酌系爭監察譯文（即系爭0153譯文、系爭0735譯文、
系爭1543譯文、系爭5144譯文、系爭5303譯文）之開始通話時間，經逐一核對系爭通聯紀錄上所顯示之逐筆開始通話時間，該5筆譯文與其對應之5筆通聯紀錄兩者間所顯示之開始通話時間雖均有數秒之差異（亦即系爭0153譯文開始通話時間21時1分53秒而系爭通聯紀錄所顯示之開始通話時間為21時2分2秒、系爭0735譯文開始通話時間7分35秒而系爭通聯紀錄所顯示之開始通話時間為7分37秒、系爭1543譯文開始通話時間15分43秒而系爭通聯紀錄所顯示之開始通話時間為15分45秒、系爭5144譯文開始通話時間51分44秒而系爭通聯紀錄所顯示之開始通話時間為51分48秒、系爭5303譯文開始通話時間53分03秒而系爭通聯紀錄所顯示之開始通話時間為53分09秒）。該等秒差產生源由有二，其一係源於系爭監察譯文之建置機關為法務部調查局及警政署通訊監察中心（見警卷第42頁），而系爭通聯紀錄之保存機關為臺灣大哥大股份有限公司（見警卷第47頁），兩者建置機關（構）所建置之錄音機房並非同一機器設備所致，其二係源於發話者撥打時間與受話者接聽時間本即有數秒之差異，舉例針對證人陳建清所持用0000000000號行動電話為通訊監察所得之系爭0153譯文，係表示21時1分53秒證人陳建清撥打電話時間，反之對被告陳美英所持用0000000000號行動電話查詢通聯紀錄所顯示21時2分2秒之通聯紀錄，係表示證人陳美英係於21時2分2秒開始接聽證人陳建清來電。是此等秒差對該
5筆譯文與其對應之5筆通聯紀錄之本質上同一性不生影響，則系爭0153譯文即為2分2秒之通聯紀錄、系爭0735譯文即為7分37秒之通聯紀錄、系爭1543譯文即為15分45秒之通聯紀錄、系爭5144譯文即為51分48秒之通聯紀錄、系爭5303譯文即為53分09秒之通聯紀錄，至為明顯。
⒊所謂販賣行為，係指以營利為目的，有償轉讓，犯罪即屬成
立。參與事前買賣之磋商行為，屬販賣構成要件行為，固勿論矣，即參與交付買賣標的物及收取價金之行為，亦屬販賣構成要件之行為。又刑法關於正犯、幫助犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯；其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯；必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為幫助犯。而共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責（參照最高法院100年度臺上字第4976號判決意旨）。本案被告李天送於外垵村溫王廟前交付甲基安非他命1小包與證人陳建清並收取6,000元，顯已參與販賣甲基安非他命中之構成要件行為，而被告陳美英於毒品交易前以電話聯絡被告李天送、證人陳建清，並於系爭毒品交易後立刻告知證人陳建清毒品款項尚欠2,000元等情，恆屬參與事前買賣之磋商行為，屬販賣構成要件行為，是被告陳美英、李天送均應認屬販賣第二級毒品之正犯無訛。
㈡系爭0153譯文清楚顯示系爭毒品交易是『有償毒品買賣交易
』，而系爭0735譯文顯示被告陳美英已找到毒品保管對象為被告李天送、系爭1543譯文顯示被告陳美英向證人陳建清確認交易地點、系爭5144譯文顯示被告陳美英在證人陳建清確認交易對象無誤後並要求證人陳建清將款項交給被告李天送、系爭5303譯文顯示證人陳建清方才毒品交易尚欠被告李天送2,000元，並委請被告陳美英明天幫忙聯繫被告李天送等情。而上開系爭監察譯文中，並未出現有與被告陳美英、李天送所主張之「系爭受託攜回澎湖包裹並取回代墊款抗辯」相關或類似之任何明示、暗示談話內容，苟被告2人上開系爭受託攜回澎湖包裹並取回代墊款之抗辯為真實，則何以證人陳建清於原審審理時證稱：「給被告李天送之6,000元係伊之前在高雄向陳美英借的一萬元」完全不符？證人陳建清若確已委請被告陳美英代購該甲基安非他命，且被告陳美英因毒品有包裝而不知其內容物，其應僅於電話中詢問何時可以拿到該物即可，何須於電話中詢問當時人在高雄之被告 李美英 ：「你有沒有賣出去給別人」、「要像之前那麼多」？被告李美英何須回以：「我只跟別人講而已，你還是一樣要跑」、「啊你錢要給他，他才有可能」？準此，證人陳建清於原審審理時之上開證述顯係迴護被告陳美英之詞；被告陳美英上開系爭受託攜回澎湖包裹並取回代墊款之抗辯，顯屬卸責之詞，均不足採信。再被告李美英自承知悉證人陳建清有施用毒品（見偵1卷第24頁、原審卷第26頁），而陳建清在電話中並未向被告李美英詢問何物有無賣出，被告陳美英卻能知悉陳建清所詢為何物，並即時說明物品放在別人處，顯然被告陳美英及證人陳建清均知悉2人電話中所說之物即為本件之甲基安非他命甚明；被告陳美英上開與證人陳建清電話中所談論之「別人、他」是指被告李天送，已據其於原審審理時供述屬實（見原審卷第152、153頁），參以甲基安非他命係政府嚴格查禁之第二級毒品，冒然持有即有受刑罰制裁之風險，又該毒品量微價昂，若非具有相當之信任關係，斷無託由不相干之人持有可能，被告陳美英係被告李天送之弟媳，具有密切之親戚關係，若被告李天送不知該物係甲基安非他命或未與被告陳美英有犯意聯絡，被告陳美英焉有輕易將該毒品交由被告李天送持往交予證人陳建清，並向證人陳建清收受販賣毒品所得價金可能？蓋被告陳美英既知持有、販賣甲基安非他命係違法行為，若冒然請被告李天送持有、販賣，一旦為警查獲，被告李天送勢必遭受刑事訴追而有受重刑風險，如此必然連累而害及被告李天送，渠等間之親情亦將遭到重大破壞，以被告陳美英之智識程度，焉有利用不知情之被告李天送之理？再被告李天送於原審審理時供稱：伊平日晚上10點前一定睡覺（見原審卷第104頁），若被告李天送與被告陳美英無犯意聯絡，豈有於當日晚間9點以後仍與被告陳美英多次聯絡，而依陳美英之指示持上開甲基安非他命前往外垵交予陳建清並收取價金？被告陳美英何以要在尚未與被告李天送聯絡前，即告知陳建清要交錢給李天送，李天送才可能交付毒品？參以陳建清於購得甲基安非他命後撥打電話予被告陳美英即主動告知：「我『只有』拿6給他而已」，顯然陳建清應係由被告李天送告知價格為8000元，其只給6000元，乃主動或應被告李天送之要求撥打電話告知此事，否則，陳建清焉有再撥打電話予被告陳美英予以告知並要陳美英再打電話予被告李天送其隔日再補付2,
000元之必要？且甲基安非他命量微價高，被告李天送所交付者僅約半錢，而交易價高達8000元（實收6000元），又焉能謂為不知何物？足認被告李天送與被告陳美英間對於本件販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，確有犯意連絡及行為分擔甚明。被告李天送上開所辯，顯屬事後卸責之詞，不足採信。
㈢證人陳建清自己另案違反毒品危害防制條例之系爭證人毒品
案件，業經原審法院於100年8月5日以100年度訴字第14號刑事判決判處證人陳建清運輸、販賣第二級毒品罪有罪確定，證人陳建清於系爭證人毒品案件中，僅由其辯護人主張證人陳建清於偵查及審判中均自白犯罪，請求法院依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，並未有任何就供出上游而請求法院依照毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑之情形，原審法院100年度訴字第14號刑事判決對於證人陳建清亦僅依照毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，該院判決後，證人陳建清雖一度提起上訴，然嗣後業經撤回上訴而確定在案，業經原審依職權函調100年度訴字第14號刑事卷宗核對無誤，並有該院100年度訴字第14號刑事判決1份、刑事辯護意旨狀影本1份、歷審案件案號查詢結果表1份（見原審卷第165頁至第172頁）在卷可稽，堪認證人陳建清之系爭證人警偵證述，並無因證人陳建清於自己另案違反毒品危害防制條例案件之系爭證人毒品案件中，為供出上游、獲邀減刑寬典而誣指被告陳美英、李天送為直接販毒上游之虛偽危險情形。
㈣按安非他命、甲基安非他命均為硫酸鹽或鹽酸鹽成分，2者
均屬中樞神經興奮劑，均係國內禁止醫療使用之第二級毒品。檢察官於本件起訴書所載被告陳美英、李天送共同販賣之物為「安非他命」，上開證人陳建清證述亦稱「安非他命」，惟國內緝獲之安非他命藥物多為甲基安非他命，為本院依職權已知之事，並經行政院衛生署管制藥品管理局於93年12月22日以管宣字第0000000000號函釋在案；本院認被告2人及上開證人陳建清係就「安非他命」、「甲基安非他命」無法分辨，乃以俗稱「安非他命」之名為供述，檢察官亦因此將被告2人共同販賣之物誤認為「安非他命」。依國內緝獲毒品之實際情況，應認被告陳美英、李天送本件販賣之物為「甲基安非他命」，而非「安非他命」，併此說明。
㈤販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且毒
品本易於分裝、增減份量，而每次交易之價量，因買賣雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源豐匱、查緝寬嚴、購買者遭查獲時供出販賣者之風險等情而異，非可一概而論；另販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，然販賣者藉價差或量差牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同。又毒品量微價高，取得不易，販賣者率有暴利可圖，且我國查緝販賣毒品執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責，苟非意圖販賣營利，常人焉有可能甘冒重度刑責而提供毒品予他人？本件堪認被告2人上揭共同販賣毒品予證人陳建清並收取價金之行為，其主觀上均係基於營利之販賣意圖而為之無訛。
㈥綜上所述，被告陳美英、李天送上開所辯，均屬卸責之詞，
不足採信，渠等上開販賣第二級毒品犯行之事證明確，堪以認定，均應予依法論科。
三、核被告陳美英、李天送所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告陳美英與被告李天送間，有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。被告2人持有第二級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。另按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告陳美英於偵查、法院審理時均供稱伊僅受託攜回澎湖包裹並取回代墊款並不知包裹內物品為甲基安非他命等語（見偵查卷第868號第23頁至第24頁、原審卷第25頁），被告李天送於偵查、法院審理時均辯稱系爭受託攜回澎湖包裹外觀有包裝，伊不知道包裹內為毒品（見偵查卷第868號第44頁、原審卷第26頁），足認被告陳美英、李天送均於偵查中、審理中否認犯行，自不得依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
四、原審認被告陳美英、李天送罪證明確，因而依毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條規定，及審酌被告陳美英前已有不構成累犯之毒品前科紀錄，仍不知反省，更進而販賣甲基安非他命，助長毒害擴散，被告李天送販賣甲基安非他命，所為至不足取，被告2人明知此等毒品具有成癮性，濫行施用者，非但身心遭到戕害，且常因而淪為社會、經濟地位上之劣勢，竟仍無視於此，鋌而走險，危害匪淺，兼衡被告陳美英、李天送之犯罪手段、方式、販賣毒品所得利益、智識程度、生活狀況、犯後態度等一切情狀，於法定刑度內，分別量處有期徒刑7年6月；並敘明：⑴按毒品危害防制條例第19條第1項前段規定，係屬強制規定，採義務沒收原則，並非事實審法院得依職權決定之事項，祇須為被告所有且供販賣毒品所用或因犯罪所得之物，即應沒收，不以搜獲扣押為限（最高法院97年度台上字第6134號判決要旨參照）。又按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其供犯罪所用及犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨。另按販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，亦不問其中何部分屬於成本，何部分屬於利潤（最高法院91年度台上字第2419號、最高法院93年度台上字第2670號、最高法院96年度台上字第3724號判決意旨參照）。而上開規定係刑法第38條第1項第2款、第3款沒收之特別規定。於共同正犯，因其犯罪所得係合併計算，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知沒收（最高法院95年度台上字第6482號判決參照）。被告陳美英、李天送共同販賣系爭毒品交易所得，雖未扣案，惟既屬被告2人共同販賣毒品所得之財物，均應分別依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，在被告陳美英與被告李天送所犯共同販賣第二級毒品罪之主文項下，分別宣告連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。另本件被告陳美英與被告李天送共犯本件所用未扣案手機共2具，其中1具為被告陳美英所持用之含門號0000000000號SIM卡1枚之手機，該門號0000000000號申登名義人為案外人潘英傑，手機為被告陳美英之子借予被告陳美英使用，有台灣大哥大股份有信公司通聯調閱查詢單1份、原審公務電話紀錄表1份（見警卷第52頁、原審卷第174頁）在卷可稽，堪認0000000000號之門號及手機，均非被告陳美英所有，爰不宣告沒收；另
1具為被告李天送所持用之含門號0000000000號SIM卡1枚之手機1具），0000000000號之門號及手機，均為被告李天送所有，應依上開規定分別於被告陳美英與被告李天送罪刑項下宣告連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額。⑵又毒品危害防制條例第19條規定，犯同條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其因犯罪所得之物，沒收之。所稱因犯罪所得之物，自以實際所得者為限，並不及於因犯罪所得之利益（例如取得「抵銷債務」之財產上利益者是）。如行為人未因上該犯罪行為得有財物，自不在該條項規定應沒收之列（最高法院89年度台上字第1244號、第3434號及95年度台上字第1001號判決參照）。本件被告陳美英、李天送共同所為如事實欄一所示販賣第二級毒品予證人陳建清之犯行，雖約定系爭毒品交易款項為8,000元，然證人陳建清實際僅支付6,000元，此據證人陳建清於原審審理中證述：「我沒有補2,000元給他」等語（見原審卷第149頁），足認被告陳美英、李天送共同販賣毒品所得之財物應為6,000元，證人陳建清所欠2,000元款項之部分，被告2人迄今未收取該價款，自無從就未實際收取部分為沒收或以其財產為抵償之諭知。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中華民國103年3月5日
刑事第一庭
審判長法官陳中和法官邱永貴法官林水城以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國103年3月5日
書記官戴志穎附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。