臺灣高等法院108年度上易字第1957號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院108年上易字第1957號刑事判決

裁判日期：民國109年04月30日

裁判案由：詐欺等

臺灣高等法院刑事判決108年度上易字第1957號上訴人即被告 黃鳳英 選任辯護人 徐國楨 律師上列上訴人因違反就業服務法案件，不服臺灣新竹地方法院107年度易字第406號，中華民國108年8月16日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署106年度偵字第6239號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
黃鳳英犯意圖營利而媒介外國人非法為他人工作罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、黃鳳英印製「惠心看護中心，服務專線000000000、0000000000、0000000000，負責人黃鳳英」名片，從事人力仲介工作，意圖營利，於民國106年5月27日，媒介非法居留之逃逸越南籍外籍勞工TRUONGTHIDONG（中文名 張氏東 ，現已出境），受僱於 劉思平 ，在劉思平新竹市住處擔任照護 林振村 之看護工作，張氏東先於106年5月27日至106年6月11日在劉思平住處照護林振村，後於106年6月12日因林振村住院而移轉至新竹市南門綜合醫院603-1號病房看護，張氏東之薪資為每日新臺幣（下同）2,000元，其中黃鳳英可從中抽傭500元。嗣於106年6月15日，張氏東為內政部移民署中區事務大隊新竹市專勤隊於新竹市南門綜合醫院603-1號病房內當場查獲。
二、案經內政部移民署中區事務大隊新竹市專勤隊移送及臺灣新竹地方檢察署檢察官簽分偵查後起訴。
理由
甲、程序方面：
一、按刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同法第159條之5第1、2項已規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第1項之同意作為證據），此乃第159條第1項所容許，得作為證據之例外規定之一。本案所據以認定被告犯罪事實之供述證據，檢察官、被告及辯護人於言詞辯論終結前，均未就上開證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是未爭執之供述證據，具有證據能力。
二、本案資以認定犯罪事實之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，檢察官、被告及辯護人對證據能力均未爭執，具有證據能力。
乙、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據上訴人即被告黃鳳英雖矢口否認有違反就業服務法犯行，並辯稱：本案看護工TRUONGTHIDONG（張氏東）係 張碧珠 所仲介，與其無關云云。其辯護人則辯護稱：被告在原審認罪，係因原審審判長有先諭知被告若認罪就可以緩刑，但判決結果與被告想像差距過大，原判決易科罰金一天要三千元，另外還要繳交十二萬元罰金給國庫，被告無法接受，被告是希望易科罰金一天一千元等語。然查：
㈠上述犯罪事實，業據被告於原審審理程序及簡式審判程序中
均供認不諱（見原審易卷第104至117頁），核與證人即被害人劉思平、證人張氏東TRUONGTHIDONG、張碧珠於警詢及偵查中所述大致相符（見6239號偵卷第9至11、15至20、22至23、50至52、89至91頁），並有被告黃鳳英所持用之手機門號0000000000號之通聯紀錄1份、被告黃鳳英之惠心看護中心名片1張、現場看護照片2張、新竹市政府102年7月16日府勞動字第1020320695號執行違反就業服務法案件裁處書影本1份等證據在卷可佐（見6239號偵卷第7、26、32至50、64頁）。
㈡證人 林瑞美 於本院審理時證稱：「在一、二個星期我在南門
醫院六樓找我朋友時， 阿東 （張氏東）沒有穿制服，阿東就偷偷的跟我說這是 陳國英 介紹他的」、「（後來問陳國英或是張碧珠接這案子的事嗎？）那不關我的事我沒有問，但是事後我有偷偷的問阿東，阿東告訴我說是張碧珠介紹他的，打電話給他的」、「（你剛才講說是陳國英，現在又說是張碧珠，阿東是講兩人介紹還是講陳國英或是張碧珠，還是兩人都有？）陳國英」、「（你曾經不曾經在黃鳳英那裡碰到張碧珠？）有一次我剛好跟護理長要拿東西，護理長告訴我說他在黃鳳英的辦公室叫我過去那邊找他，我就過去，剛好在那邊我有看到張碧珠跟陳國英兩個人去找黃鳳英，我聽到就是說張碧珠去那邊的時候就哭著說阿東是他打電話找的，後來就一直跟黃鳳英夫妻兩個人說對不起，張碧珠說他為了一時貪念才會找阿東等語（見本院卷第158至159頁），核與證人陳國英於本院審理時證稱：「（有沒有一次你跟 阿美 兩個人去惠心看護中心頭份的辦公室，阿美哭著說『那個是他自己私下偷接的案子』，當時你人是否在場？）我沒有在埸，我沒有去」、「（林瑞美曾經法院作證說你跟阿美兩個去頭份辦公室，阿美在哭跟黃鳳英、還有黃鳳英的先生道歉說阿東是他自己私下派的，當時你人在旁邊，有何意見？）沒有，我沒有在那裡」等語不符（見本院卷第218至219頁），是證人林瑞美之證詞不足以採為有利於被告之認定。至證人張碧珠於本院審理時證稱：「（是否認識陳國英？）不認識」、「（是否認識外籍看護張氏東？）北部的看護讓我當場看我應該都認識，南部的看護我不認識」、「（請提106年偵6239號卷第12頁張氏東照片予證人閱覽〈提示〉，是否認識這人？）不認識」等語（見本院卷第212頁），是證人張碧珠之證詞亦不能採為有利於被告之認定。
㈢綜上所述，被告所辯，顯係卸責之詞，不足採信。是被告於
原審之自白核與事實相符，本案事證明確，被告犯行堪以認定。
二、論罪科刑：按任何人不得媒介外國人非法為他人工作，就業服務法第45條定有明文；而被告媒介證人張氏東為證人劉思平工作，並圖從中獲取利益。核被告所為，係違反就業服務法第45條之規定，而應以同法第64條第2項之意圖營利而媒介外國人非法為他人工作罪論處。
三、原判決撤銷改判之理由：原審以被告犯罪事證明確，據以論罪科刑，並宣告附條件緩刑，固非無見。惟查：對於科刑之被告諭知緩刑，除應具備一定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，刑法第74條規定甚明（最高法院29年上字第1950號判例參照）。被告為惠心企業社負責人，於102年5月2日因非法媒介越南籍逃逸外勞擔任看護工，為內政部入出國及移民署專勤事務第一大隊新竹市專勤隊（現更名為內政部移民署中區事務大隊新竹市專勤隊）查獲，違反就業服務法第45條規定，經新竹市政府於102年7月16日以府勞動字第1020320695號裁處書處罰鍰10萬元確定在案，有新竹市政府執行違反就業服務法案件裁處書在卷可憑。被告又因違反就業服務法案件，經新竹地方檢察署為緩起訴處分一年確定，有本院被告前案紀錄表在卷可據。被告又犯本案就業服務法罪，顯見被告三犯就業服務法案件，未見悔意，難信被告無再犯之虞，本院認被告並無暫不執行為適當之情形，原審對被告為附條件緩刑之宣告，容有未洽。被告否認犯罪提起上訴，固無理由，惟原判決既有可議，應由本院將原判決撤銷。爰審酌被告非法媒介外籍勞工為他人看護工作，人數1人，非法工作10多日，犯罪所生危害尚輕，並衡酌其品行、智識程度及犯罪後供認犯行之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，就業服務法第45條、第64條第2項，刑法第11條前段、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官許祥珍到庭執行職務。
中華民國109年4月30日
刑事第八庭審判長法官陳世宗
法官呂寧莉法官周明鴻以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官謝雪紅中華民國109年4月30日附錄：本案論罪科刑法條全文就業服務法第45條（媒介外國人之禁止）任何人不得媒介外國人非法為他人工作。
就業服務法第64條第2項（罰則）意圖營利而違反第45條規定者，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣120萬元以下罰金。