最高法院100年度台上字第5615號刑事判決

裁判字號：最高法院100年台上字第5615號刑事判決

裁判日期：民國100年10月12日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪

最高法院刑事判決一○○年度台上字第五六一五號上訴人 陳岳昌 上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一００年八月十日第二審判決（一００年度上訴字第二八五號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十九年度偵字第七八七二號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人陳岳昌上訴意旨略以：㈠依卷內之刑事鑑定機關鑑定書，扣案之槍、彈動能不足，不具有殺傷力，可見扣案槍枝之槍管、零件、槍身等尚未完備，上訴人所為應屬未遂犯或不能犯。又鑑定機關並未對扣案槍枝進行實際試射，僅以檢視法為鑑定，其鑑定未臻完備，原審未委託其他機關另行鑑定，有證據調查未盡之違法。㈡槍、彈具有密不可分性，上訴人係於同一時、地製造扣案槍、彈，應依想像競合關係，從一重處斷，且上訴人亦係接續實行犯罪，侵害同一法益，應屬包括一行為之接續犯。原判決竟予以分論併罰，自有違誤等語。
惟查：原判決維持第一審關於論處上訴人未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪刑（累犯，處有期徒刑伍年貳月，併科罰金新臺幣拾萬元）；又論處上訴人未經許可，製造子彈未遂罪刑（累犯，處有期徒刑拾月，併科罰金新臺幣肆萬元）之判決（上訴人另犯竊盜罪，經第一審判刑確定），駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其調查證據之結果及證據取捨之理由；從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形。復按：（一）扣案之槍、彈經內政部警政署刑事警察局分別以性能檢驗法、試射法鑑定結果，槍枝一支係仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之改造槍枝，經換裝土造金屬槍管而成，其擊發功能正常，可供擊發適用子彈；又子彈一顆，係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9mm金屬彈頭而成，經試射雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力；有鑑定書可稽。原判決於理由欄復說明上開鑑定書已詳述就扣案槍枝以「性能檢驗法」為鑑定之依據及方法，該鑑定方法係國內外槍、彈鑑定專業領域共同認可之檢驗方法，且考量正確、合法及安全等原則，已無再以「動能測試法」進行實際試射之必要。原判決乃採納上開鑑定書，而分別論上訴人以製造改造手槍既遂罪、製造子彈未遂罪；經核於法並無不合，原判決並無證據調查未盡之違法。（二）原判決事實欄係認定，上訴人分別基於製造改造手槍、子彈之犯意，先製造扣案之改造手槍後，始另行起意製造扣案之子彈（原判決正本第一至二頁），即原判決係認定上訴人基於各別之犯意，而先後為不同之製造行為，因而就上訴人所犯製造改造手槍既遂罪，及製造子彈未遂罪，予以分論併罰，是原判決既非認定上訴人係同時製造槍枝、子彈，自無想像競合犯之適用，更無接續犯可言，經核原判決並無適用法則不當之違法。上訴意旨㈠㈡或係就原審採證認事之適法職權行使及原判決已說明之事項，漫事指摘，或單純為事實上之爭執，俱非適法之第三審上訴理由。其他上訴意旨，並未依據卷內資料具體指摘原判決究係如何違背法令，俱非適法之第三審上訴理由。綜上，應認上訴人之上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○○年十月十二日
最高法院刑事第三庭
審判長法官林永茂
法官蘇振堂法官林秀夫法官林立華法官蔡國在本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年十月十九日
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