裁判字號：臺灣屏東地方法院99年重訴字第23號刑事判決
裁判日期：民國99年12月29日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣屏東地方法院刑事判決99年度重訴字第23號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告陳岳昌指定辯護人鍾治漢律師上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第7872號），本院判決如下：
主文陳岳昌未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑伍年貳月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表編號1至9所示之物，均沒收；又未經許可，製造子彈未遂，處有期徒刑拾月，併科罰金新臺幣肆萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑伍年拾月，併科罰金新臺幣拾貳萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表編號1至9所示之物，均沒收。
事實
一、陳岳昌明知具有殺傷力之槍枝與子彈，係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所列管之槍砲、彈藥，非經中央主管機關許可，不得製造，竟分別基於製造具殺傷力槍枝、子彈之犯意，於民國99年5月間，向位於高雄市六合夜市內之「華山模型槍道具行」購得仿BERETTA廠M9型半自動手槍之模型槍、子彈殼、彈頭及底火，並另行購得槍管1支，嗣在其位於屏東縣○○鎮○○路○○○巷○○弄○號之住處，以電鑽打通該槍管後，換裝於上開模型槍中，使上開模型槍具有殺傷力；復於前揭住處，將其自某大賣場所購得之煙火，取出煙火中之火藥後，與上開購得之底火一併置入上開購得之子彈殼、彈頭內後製造成子彈2顆（1顆業經陳岳昌試射），惟因不具有殺傷力為未遂。嗣於99年8月16日16時25分許，為警持本院核發之搜索票，在前揭住處當場查獲，並扣得陳岳昌所有之前開手槍，及供犯罪所用之如附表編號
2至9所示之物，及與本案無關之如附表編號10至21號所示之物，始查悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局恆春分局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦著有明文。查本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述，核屬傳聞證據部分，因均經當事人於法院準備程序及審判期日中表示無意見，而不予爭執(見本院卷第19頁、第32頁背面)，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌此等證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，應認前揭證據資料，均有證據能力。
二、又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203至第206條之1之規定，刑事訴訟法第208條第1項亦定有明文。依此，檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須檢驗其成份、對施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力、對違反野生動物保育法案件必須鑑定是否屬於保育類動物案件等），認為當然有鑑定之必要者，經參考法務部92年5月20日法檢字第092080203號函送之法務部「因應刑事訴訟法修正工作小組」研討之刑事訴訟法修正相關議題第21則之共識結論，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函可供參照）。從而，本件扣案之槍枝、子彈，經由查獲之警察單位依先前轄區檢察署檢察長事前概括選任鑑定機關，即內政部警政署刑事警察局實施鑑定，該鑑定機關所出具之99年9月14日刑鑑字第0990122381號槍彈鑑定書（見偵卷第16、17頁），應為刑事訴訟法第159條第1項規定之例外情形，即具有證據能力而得為本案之證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據與理由：
一、上揭犯罪事實，業據被告陳岳昌於警詢、偵查及本院審理中均坦承不諱，核與證人 邵秋榮 、 陳勝賢 於警詢所述相符(見警第18、19、23、24頁)，並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、屏東縣政府警察局槍枝初步檢視報告表各1紙及搜索現場照片17張（見警卷第30至37、40至46頁）在卷可稽，復有扣案之改造手槍1支（含彈匣1個）、子彈1顆附卷可佐。另扣案之仿BERETTA廠M9型半自動改造手槍1支（含彈匣
1個）及非制式子彈1顆，經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑定結果：㈠送鑑手槍1支(槍支管制編號0000000000，含彈匣1個），認係仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之改造槍枝1支，業經換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，㈡送鑑子彈1顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9mm金屬彈頭而成，經試射，雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力，亦有內政部警政署刑事警察局99年9月14日刑鑑字第0990122381號鑑定書1份(見偵卷第16、17頁)附卷可稽，足見上開扣案槍枝係可發射子彈具有殺傷力之手槍。查被告以換裝土造金屬槍管之方式改造具有擊發子彈功能之槍枝，應認被告係將原不具殺傷力之模型槍，改造成可發射子彈具有殺傷力槍枝；另扣案之非制式子彈彈頭經鑑定係由金屬彈殼組合直徑8.9mm金屬彈頭而成，核與被告所述將上開所購得煙火中取出之火藥後，與上開所購得之底火一併置入上開購得子彈殼及彈頭後而製成2顆子彈之行為相符(見偵卷第9頁)，復有如附表編號10所示之非制式子彈1顆扣案可憑。按以製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈犯行而言，祇須行為人出於製造之意思，著手實行人為之製（改）造工作，縱然尚未完成其意欲之成品，或未至具有殺傷力之程度，然依一般社會通念加以綜合評價，該行為殊難謂無危險性，乃屬犯罪障礙未遂而非不能未遂問題，更不得因其尚未完工或未達具備殺傷力程度，而認為不成立犯罪，否則該罪之未遂犯，將永無成立可能，殊非立法本旨（最高法院95年臺上字第2205號判決意旨可參）。是附表編號10所示之非制式子彈1顆及被告業已試射之子彈，既係被告以上述方式著手製造具殺傷力之子彈，雖附表編號10所示之非制式子彈
1顆經鑑定結果認不具殺傷力(被告業已試射之子彈並無證據證明有殺傷力)，然被告以上述方式著手製造具殺傷力之子彈，能否完成製造，應視被告之知識、技術及改造手法而定，如被告具備足夠之知識、技術及改造手法，仍有改造完成之可能，準此，被告之行為仍有侵害法益之危險，僅因工具不足、技術欠缺等一時偶發之因素，未克其功，致未對法益造成侵害，揆諸上揭說明，被告已著手改造子彈，填入底火及火藥，並組合子彈殼及彈頭，雖未能擊發，然非謂客觀上完全無危險性，所為之行為屬障礙未遂，非不能未遂。從而，被告有未經許可製造子彈未遂之犯行，堪以認定。綜上，足認被告上開任意性之自白核與事實相符，應為真實。本案事證明確，被告上開非法製造槍、彈之犯行，洵堪認定。
二、按所謂製造包括創製、改造、組合、混合、化合等行為在內，改造行為亦屬製造行為（最高法院86年度臺上字第7558號、92年度臺上字第924號判決意旨參照）；按以模型槍枝改造而成可發射子彈具有殺傷力之槍枝，屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所定各種制式槍枝以外之「其他可發射子彈具有殺傷力之各式槍砲」，核被告陳岳昌上開製造槍枝所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之非法製造具殺傷力之改造手槍罪。次按製造槍枝、子彈罪，在處罰其製造行為，故著手製造後，在完成有殺傷力之槍枝、子彈前，均屬未遂階段，應成立製造未遂罪。而改造之槍枝、子彈，雖尚不具殺傷力，但既有改造行為，自應負製造未遂罪責（最高法院91年度臺上字第2223號判決意旨參照），核被告上開製造子彈所為，係犯同條例第12條第1項之非法製造子彈罪，然被告著手改造子彈而因發射動能不足而未具殺傷力，為未遂犯，應依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。
又被告先後製造子彈成品2顆之行為，均係於密切接時間及同地實施，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，且係出於同一製造製造子彈之目的，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，是被告接續非法改造子彈2顆，因為未具殺傷力而未遂之犯行，應僅論以一非法製造子彈未遂罪；另被告先後所犯上開非法製造具殺傷力改造手槍及非法製造子彈未遂之2罪間，犯意各別，行為互殊，且係觸犯構成要件相異之罪名，自應予分論併罰。至被告供稱係其係同時製造上開扣案槍、彈等語，惟觀之其經本院訊問伊如何製造上開槍彈乙節，被告供陳：「伊係槍枝製作完成，才製作子彈，..就是做完槍，馬上作子彈，伊買的時候，就手槍、子彈都想做了」等語(見本院卷第36頁)，是被告上開製造槍、彈之行為既係先、後製造，而非同時為之，縱認其自始即有製作槍、彈之犯意，然上開製作槍、彈之行為已有先後之分，且製作方式亦不相同，亦據被告供陳如前，則各行為顯有其獨立性，自難認係基於一行為為之，是本院認被告上開製造槍、彈之行為，應予分論併罰，附此敘明。又其於製造後之非法持有可發射子彈具殺傷力之改造槍枝之低度行為，已為其非法製造槍枝之高度行為所吸收，應不另論罪。
三、爰審酌被告陳岳昌未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及製造子彈未遂，對於他人生命、身體以及社會治安造成潛在之危險與不安，實有可議，惟念及被告犯後坦承犯行，態度尚可，並衡及其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，另審酌被告學歷為國中畢業、經濟狀況為小康等情狀，就其罰金刑部分，依刑法第42條第3項規定，分別諭知如主文所示之易服勞役折算標準，並定其應執行刑如主文所示。
四、沒收部分：㈠扣案之如附表編號1所示之具殺傷力之仿BERETTA廠M9半自
動改造手槍1支(含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號），係槍砲彈藥刀械管制條例所定之未經許可不得持有之違禁物，且為被告所有，業據被告於本院審理中 陳明 在卷(見本院卷第35頁)，應依刑法第38條第1項第1款規定，於被告所處該項罪刑項下宣告沒收之。
㈡另扣案之如附表編號2所示之改造槍槍管(具阻鐵)2支，
為被告所有，且為供被告用以本件製造槍枝犯罪所用之物；又如附表編號3所示之槍枝零組件1包，亦為被告所有，並為被告預備供本件製造槍枝犯罪所用之物；再扣案之如附表編號4至9所示之物，亦均係供被告為本件製造手槍犯罪所用之物，均分別據被告於警詢及本院審理中陳明在卷(見警卷第10頁、本院卷第35、36頁)，是以，亦應依刑法第38條第1項第2款規定，於被告所處該項罪刑項下諭知沒收之。
㈢至扣案之附表編號10所示之非制式子彈1顆，未具殺傷力，
業如前述，顯無子彈之效能，非屬違禁物；又扣案之如附表編號11所示之非制式子彈3顆，亦非屬違禁物，雖為被告所有，然並非供被告為本件犯罪所用或預備供本件犯罪所用之物，自不予宣告沒收。
㈣又扣案之如附表編號12至15所示之物，雖為被告所有，然並
未供被告用以製造本案槍彈，亦經被告於本院審理中陳述甚明；附表編號16至20所示之物，經被告陳明為其父所有，亦未用於製造本案槍彈(見本院卷第35、36頁)，是上開扣案物品，既與本案無涉，亦非屬違禁物，自不予宣告沒收。
㈤末查，扣案之如附表編號21所示之鑽頭1組，經被告陳明雖
供其用於製造本案扣案槍枝，然該物為被告之父所有，並非被告所有(見本院卷第35頁背面)，是自無庸宣告沒收，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第12條第1項、第5項，刑法第11條前段、第25條第2項、第51條第5款、第7款、第42條第3項、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。
本案經檢察官鍾佩真到庭執行職務。
中華民國99年12月29日
刑事第二庭審判長法官徐美麗
法官楊宗翰法官許瑜容以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」中華民國99年12月29日
書記官龔惠婷附表：
┌──┬───────────────┬─────┐│編號│物品名稱│所有人│├──┼───────────────┼─────┤│1│仿BERETTA廠M9半自動改造手槍(│陳岳昌│││含彈匣壹個，槍枝管制編號：一一││││00000000號）壹支││├──┼───────────────┼─────┤│2│改造槍槍管(具阻鐵)貳支│陳岳昌│├──┼───────────────┼─────┤│3│槍枝零組件壹包│陳岳昌│├──┼───────────────┼─────┤│4│電鑽壹組│陳岳昌│├──┼───────────────┼─────┤│5│鐵尺壹支│陳岳昌│├──┼───────────────┼─────┤│6│游標尺壹支│陳岳昌│├──┼───────────────┼─────┤│7│銼刀參支│陳岳昌│├──┼───────────────┼─────┤│8│通槍布壹包│陳岳昌│├──┼───────────────┼─────┤│9│通槍條壹支│陳岳昌│├──┼───────────────┼─────┤│10│非制式子彈壹顆│陳岳昌│├──┼───────────────┼─────┤│11│非制式空彈殼參顆│陳岳昌│├──┼───────────────┼─────┤│12│六角扳手壹組│陳岳昌│├──┼───────────────┼─────┤│13│電動起子(附螺絲起子鑽頭)壹組│陳岳昌│├──┼───────────────┼─────┤│14│六角型螺絲起子壹組│陳岳昌│├──┼───────────────┼─────┤│15│活動扳手壹支│陳岳昌│├──┼───────────────┼─────┤│16│C字型固定座壹支│陳岳昌之父│├──┼───────────────┼─────┤│17│螺絲起子肆支│陳岳昌之父│├──┼───────────────┼─────┤│18│鐵鎚壹支│陳岳昌之父│├──┼───────────────┼─────┤│19│銀色固定鉗子壹支│陳岳昌之父│├──┼───────────────┼─────┤│20│老虎鉗固定座壹個│陳岳昌之父│├──┼───────────────┼─────┤│21│鑽頭壹組│陳岳昌之父│└──┴───────────────┴─────┘附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上
10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。