裁判字號：臺灣彰化地方法院106年訴字第251號刑事判決
裁判日期：民國106年07月17日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣彰化地方法院刑事判決106年度訴字第251號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告黃仁修選任辯護人趙璧成律師（法扶律師）被告 陳賜福 選任辯護人 洪永叡 律師（法扶律師）上列被告等因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
105年度偵字第9521號），本院判決如下：
主文黃仁修犯附表編號一、二、三所示之罪，均累犯，各處如附表編號一、二、三「主文」欄所示之刑（含主刑及沒收）。主刑部分應執行有期徒刑肆年。
陳賜福犯附表編號二、四、五所示之罪，均累犯，各處如附表編號二、四、五「主文」欄所示之刑（含主刑及沒收）。附表編號
四、五所示主刑部分應執行有期徒刑伍年；沒收部分併執行之。
犯罪事實
一、黃仁修明知甲基安非他命經行政院衛生署（現改制為衛生福利部）明令公告列為禁藥管理，不得非法轉讓，竟基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於民國105年3月14日（起訴書誤載為4日）1時許，與 吳岳璁 在彰化縣 彰化市 ○○路「飛梭網咖」見面後，無償轉讓甲基安非他命少許（約1次施用之數量；轉讓淨重未達10公克）予吳岳璁施用。
二、陳賜福於105年3月31日4時57分許，使用門號0000000000號行動電話與吳岳璁使用之門號0000000000號行動電話聯絡，吳岳璁於電話中表示因毒癮發作而痛苦，詎陳賜福竟基於幫助他人施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於同日以不詳方式聯繫黃仁修，要求黃仁修轉讓甲基安非他命予吳岳璁施用。嗣黃仁修即基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於同日5時30分許，與吳岳璁在彰化縣彰化市○○路○段「藍鳥網咖」見面後，無償轉讓甲基安非他命少許（約1次施用之數量；轉讓淨重未達10公克）予吳岳璁，吳岳璁取得甲基安非他命後，即在「藍鳥網咖」廁所內施用。
三、黃仁修明知甲基安非他命為毒品危害防制條例列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105年4月1日23、24時許，在彰化縣彰化市○○路「飛梭網咖」與吳岳璁見面後，以一手交錢一手交貨之方式，將毒品甲基安非他命1小包以新臺幣（下同）500元之價格，販賣予吳岳璁，得款500元。
四、陳賜福亦明知甲基安非他命為毒品危害防制條例列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，分別為下列犯行：
㈠與姓名年籍不詳綽號「 阿優 」之成年男子共同基於販賣第二
級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，由陳賜福於105年3月21日23時56分許及翌日1時8分許，以門號0000000000號行動電話與吳岳璁使用之門號0000000000號行動電話聯絡後，於同年3月22日1時10分許，相約在陳賜福位於彰化縣○○市○○○路○○巷○○號之3住處見面，陳賜福向「阿優」取得重量1錢之甲基安非他命1小包後，將該包毒品甲基安非他命交付予吳岳璁，再由吳岳璁交付3,500元購毒價金予「阿優」，以此方式共同販賣第二級毒品甲基安非他命予吳岳璁。㈡單獨基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105年4
月2日11時35分、11時42分、11時57分、13時58分、14時16分許，以門號0000000000號行動電話與吳岳璁使用之門號0000000000號行動電話聯絡後，於同日14時20分許，二人相約在彰化縣○○市○○街○○號「秀傳紀念醫院腫瘤大樓」附近見面後，陳賜福即以一手交錢一手交貨之方式，將重量半錢之毒品甲基安非他命1小包，以2,000元之價格販賣予吳岳璁，得款2,000元。
五、案經彰化縣警察局彰化分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本判決所引用證人吳岳璁於警詢時之證言，雖為被告以外之人於審判外之陳述，性質上屬傳聞證據，惟檢察官、被告黃仁修、陳賜福及其等辯護人均已明示同意作為證據（本院卷第116頁反面至第117頁），本院審酌該證據製作時之情況，並無違法不當之情事，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，認具有證據能力。
二、訊據被告黃仁修對犯罪事實欄一、二、三、被告陳賜福對犯罪事實欄二、四之㈠、㈡所示犯行，均坦承不諱，且經證人吳岳璁於警詢、偵查中證述明確（警卷第24至27頁反面、偵卷第66頁反面至第67頁），足認被告黃仁修、陳賜福之自白與事實相符，堪可採信。而甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，物稀價昂，其持有販賣者，政府查緝甚嚴，苟非有利可圖，當不願甘冒法律制裁之風險，而予販賣；又販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，輒因買賣雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出購買對象之風險評估等因素，而異其標準，非可一概而論，而販賣毒品之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，職是之故，即使未經查得實際販賣之利得，但除非別有事證，足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年度台上字第3164號判決參照）。以本件而論，雖無法明確計算被告黃仁修於犯罪事實欄三、陳賜福於犯罪事實欄四之㈠、㈡各次販賣甲基安非他命可得之利潤，然被告黃仁修、陳賜福既係販賣毒品之人，其取得毒品之成本需費不貲，且被告二人與證人吳岳璁之間，並無特殊關係或特別深厚之交情，自無平價轉讓毒品自負風險之理，是被告黃仁修於犯罪事實欄三、陳賜福於犯罪事實欄四之㈠、㈡均具有販賣毒品甲基安非他命以營利之意圖甚明。綜上，被告黃仁修於犯罪事實欄一至三所示犯行，被告陳賜福於犯罪事實欄二、四之㈠、㈡所示犯行，均事證明確，堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑部分：㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所
定之第二級毒品，不得持有、販賣及轉讓；且甲基安非他命經行政院衛生署於75年7月11日重申公告列為禁藥管理，則轉讓甲基安非他命同時受藥事法及毒品危害防制條例之規範，二者為法條競合關係。而藥事法第83條第1項之法定刑顯然較毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑為重，故除有轉讓之甲基安非他命達毒品危害防制條例第8條第6項所定之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，應適用藥事法第83條第1項處罰（最高法院96年度台上字第3582號判決、97年度台非字第397號判決及臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會刑事類提案第8號結論意旨參照），被告黃仁修於犯罪事實欄一、二轉讓甲基安非他命予證人吳岳璁之數量，均未達毒品危害防制條例第8條第6項所定應加重其刑之數量，故其轉讓甲基安非他命之行為，應依藥事法第83條第1項之規定處罰，先予敘明。
㈡核被告黃仁修就犯罪事實欄一、二所為，均係犯藥事法第83
條第1項之明知為禁藥而轉讓罪；被告陳賜福就犯罪事實欄二所為，係犯刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第10條第2項之幫助施用第二級毒品罪；被告黃仁修就犯罪事實欄
三、被告陳賜福就犯罪事實欄四之㈠、㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
㈢被告陳賜福就犯罪事實欄四之㈠所示販賣第二級毒品犯行，
與綽號「阿優」之成年男子有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈣被告黃仁修於犯罪事實欄三、被告陳賜福於犯罪事實欄四之
㈠、㈡所示販賣毒品甲基安非他命時，各次持有毒品甲基安非他命之低度行為，應分別為其等販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。至藥事法因無處罰持有禁藥之規定，亦即持有禁藥並不構成犯罪，故被告黃仁修於犯罪事實欄一、二轉讓前持有禁藥甲基安非他命與其轉讓禁藥間，並無低度行為為高度行為吸收而不另論罪之問題（最高法院98年度台上字第5362號判決意旨參照）。
㈤被告黃仁修所犯2次轉讓禁藥罪、1次販賣第二級毒品罪，
被告陳賜福所犯1次幫助施用第二級毒品罪、2次販賣第二級毒品罪，均犯意各別、行為互殊，各應分論併罰。
㈥被告黃仁修前因毒品危害防制條例案件，經本院以100年簡
字291號判處有期徒刑5月、以100年簡字2489號判處有期徒刑6月確定，二案接續執行，於101年9月3日縮刑期滿執行完畢出監；被告陳賜福前因毒品危害防制條例案件，經本院以99年度訴字第358號判處有期徒刑9月、6月、6月，上訴後，由臺灣高等法院臺中分院以99年度上訴字第1900號判決上訴駁回而確定，又因詐欺案件，經本院以100年度簡字第1980號判處有期徒刑4月確定，上開罪刑經定應執行刑為有期徒刑1年9月；再因毒品危害防制條例案件，經本院以100年度簡字第304號判處有期徒刑6月、以100年度訴字第309號判處有期徒刑8月、5月確定，合併定應執行刑為有期徒刑1年4月，與前揭有期徒刑1年9月接續執行，於102年8月29日縮短刑期假釋出監，於102年12月23日假釋期滿假釋未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論，有卷附被告黃仁修、陳賜福之臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，被告二人受有期徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，所犯上開各罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，各加重其刑。但販賣第二級毒品罪之法定本刑無期徒刑部分，依法均不得加重。
㈦被告黃仁修、陳賜福於偵審中，均就所犯販賣第二級毒品罪
自白犯罪（見偵卷第59頁、本院卷第116、145頁被告黃仁修之供述；警卷第14頁、第16頁反面、偵卷第52頁反面至第53頁、本院卷第116頁及反面、第145頁及反面被告陳賜福之供述），爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，就被告黃仁修所犯1次、陳賜福所犯2次販賣第二級毒品罪，均各減輕其刑，並均先加（不得加重部分除外）後減之。
㈧被告陳賜福於犯罪事實欄二係幫助證人吳岳璁犯施用第二級
毒品罪，為幫助犯，依刑法第30條第2項之規定，按正犯之刑減輕之，並先加後減之。
㈨被告黃仁修之辯護人就其所犯販賣第二級毒品及轉讓禁藥罪
，被告陳賜福之辯護人就其所犯販賣第二級毒品罪，雖均請求依刑法第59條規定對被告減輕其刑。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年台上字第899號判例意旨參照）。查毒品甲基安非他命戕害國人健康，嚴重影響社會治安，故政府立法嚴禁販賣，並以高度刑罰來遏止毒品氾濫，被告黃仁修、陳賜福均明知毒品之惡害，卻未考慮販賣毒品害人害己，使施用者陷入不可自拔之困境，對社會、國人造成不良影響，仍意圖營利而販賣第二級毒品，所為實難認有何情輕法重之情事。況被告黃仁修、陳賜福二人所犯販賣第二級毒品罪均可依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，被告黃仁修所犯藥事法第83條第1項之明知為禁藥而轉讓罪，法定刑為7年以下有期徒刑之罪，並無宣告法定最低度刑度猶嫌過重之情形，均無再依刑法第59條規定酌減其刑之必要。
㈩本件並無因被告黃仁修、陳賜福供述而查獲其他正犯或共犯
之情形，有卷附臺灣彰化地方法院檢察署106年4月14日彰檢 玉溫 105偵6602字第16596號、106年6月21日彰檢玉溫
105偵9521字第27933號函各1份在卷足憑（本院卷第89、
124頁），被告二人均無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告黃仁修、陳賜福均無視
國家杜絕毒品犯罪之禁令，明知甲基安非他命具有成癮性，服用後會產生依賴性，戒解不易，竟為牟私利，販賣毒品甲基安非他命予吳岳璁，被告黃仁修無償轉讓禁藥甲基安非他命予他人施用，被告陳賜福另幫助吳岳璁施用第二級毒品，所為助長毒品濫用，敗壞社會善良風氣，並使施用毒品者，沈迷於毒癮無法自拔，戕害他人身心，及其等各次犯罪之情節、數量、被告二人職業、智識程度、家庭狀況等一切情狀，對被告黃仁修量處如附表編號一、二、三「主文」欄所示之刑，並依刑法第51條第5款之規定，定其應執行之刑；被告陳賜福部分，則量處如附表編號二、四、五「主文」欄所示之刑，並就所犯幫助施用第二級毒品罪，諭知易科罰金之折算標準，所犯2次販賣第二級毒品罪，則依刑法第51條第
5款之規定，定其應執行之刑。
四、關於沒收：按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第2條第2項、第38條第1項、第2項前段、第4項、第38條之
1第1項、第3項分別定有明文。次按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，同條例第19條第1項亦有明文。又刑法沒收章已無抵償之規定，而追徵為全部或一部不能沒收之執行方式，為避免司法實務對如何執行抵償之困擾，爰刪除毒品危害防制條例第19條第1項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，原條文第1項犯罪所得之沒收，與刑法沒收章相同，而無重複規範必要，爰刪除之（毒品危害防制條例第19條第1項修法理由參照）。而有關共同正犯犯罪所得之沒收或追徵，實務已改變向採之共犯連帶說，改採應就各人實際分受所得之財物為沒收，追徵亦以其所費失者為限之見解。再供犯罪所用或犯罪預備之物之沒收，由於兼具保安處分以杜再犯之性質，仍有共同正犯責任共同原則之適用。經查：
㈠被告黃仁修於犯罪事實欄三販賣毒品甲基安非他命所得500
元，及被告陳賜福於犯罪事實欄四之㈡販賣毒品甲基安非他命所得2,000元，均應依刑法第38條之1第1項前段之規定，於各該所處罪刑之主文項下宣告沒收之，並依同條第3項之規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。而犯罪事實欄四之㈠販賣毒品甲基安非他命之價金3,500元是由「阿優」取得，被告陳賜福並無犯罪所得，自無從為沒收、追徵之諭知。
㈡門號0000000000、0000000000號行動電話1支（含SIM卡）
，係分別供被告陳賜福於犯罪事實欄四之㈠、㈡販賣毒品甲基安非他命聯絡時所用，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，分別在附表編號四、五所示販賣第二級毒品罪名項下宣告沒收之，並均依刑法第38條第4項之規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；於附表編號四所示罪刑項下，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，與「阿優」連帶追徵其價額（該應沒收之物屬特定之物，共同正犯就該沒收之物，固應共同負責，但因無重複執行沒收之虞，故無諭知「連帶」沒收之必要，僅諭知連帶追徵其價額，最高法院100年度台上字第3113號刑事判決意旨參照）。
㈢本件被告陳賜福部分有宣告多數沒收之情形，依刑法第40條之2第1項之規定，就宣告之多數沒收，併執行之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第10條第2項、第17條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第2條第2項、第28條、第30條第1項、第2項、第47條第1項、第41條第1項前段、第51條第5款、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。。
本案經檢察官張嘉宏到庭執行職務中華民國106年7月17日
刑事第八庭審判長法官陳銘壎
法官陳彥志法官王素珍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國106年7月17日
書記官詹國立附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
附表：
┌──┬────────┬────────────────────────┐│編號│犯罪事實│主文（含主刑及沒收）│├──┼────────┼────────────────────────┤│一│犯罪事實欄一所示│黃仁修明知為禁藥而轉讓，累犯，處有期徒刑捌月。│││犯行││├──┼────────┼────────────────────────┤│二│犯罪事實欄二所示│黃仁修明知為禁藥而轉讓，累犯，處有期徒刑捌月。│││犯行├────────────────────────┤│││陳賜福幫助施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，││││如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。│├──┼────────┼────────────────────────┤│三│犯罪事實欄三所示│黃仁修販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月。│││犯行│未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣伍佰元沒收之，於││││全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。│├──┼────────┼────────────────────────┤│四│犯罪事實欄四之㈠│陳賜福共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年。│││所示犯行│未扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹││││張）沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時││││，與「阿優」連帶追徵其價額。│├──┼────────┼────────────────────────┤│五│犯罪事實欄四之㈡│陳賜福販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年拾月。│││所示犯行│未扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹││││張）及販賣第二級毒品所得新臺幣貳仟元，均沒收之，││││於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額││││。│└──┴────────┴────────────────────────┘