裁判字號：最高法院97年台上字第6099號刑事判決
裁判日期：民國97年11月27日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決九十七年度台上字第六０九九號上訴人甲○○選任辯護人 莊進祥 律師上訴人乙○○上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十五年三月二十一日第二審判決（九十四年度上訴字第一五七七號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十三年度偵字第五九九八號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、甲○○部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人甲○○有其事實欄所載幫助未經許可持有具殺傷力之改造玩具手槍一支及制式子彈一發之犯行，因而撤銷第一審對於甲○○科刑之判決，改判依想像競合犯關係，從一重論甲○○以幫助未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍（累犯）罪，量處有期徒刑二年，併科罰金新台幣七萬元，並諭知如易服勞役，以銀元三百元即新台幣九百元折算一日，已詳細說明其所憑證據及認定之理由，對於甲○○所辯何以不足採信，亦已詳加指駁及說明，俱有卷存之證據資料可資覆按。從形式上觀察，原判決關於甲○○部分並無違背法令情形。甲○○上訴意旨略以：本件檢察官所核發之通訊監察書其「案由及涉嫌觸犯之法條」欄係記載「貪污治罪條例第四條第一項第五款等」，與伊所涉犯槍砲彈藥刀械管制條例罪嫌無關，故該通訊監察所監聽之電話通訊內容顯為非法取證所得，應無證據能力。又原判決未說明憑何證據，遽認伊 居間 介紹乙○○（下稱 潘某 ）向綽號「 阿福 」者（下稱「阿福」）購買槍、彈，並幫助潘某將所購得未具殺傷力之槍、彈交還「阿福」，要求「阿福」更換具有殺傷力之槍、彈予潘某，自有不當。再潘某於第一審法院羈押訊問時係供稱「阿福」直接將具有殺傷力之槍、彈交付潘某，伊僅提供「阿福」之電話號碼予潘某與其聯絡，並無居間介紹買賣或幫助潘某持有槍、彈情事，原判決認定係 伊居間 介紹買賣而幫助潘某持有槍、彈一節，顯有不合。又警方係誘導伊以證人身分而為陳述，故伊於警詢之陳述應無證據能力。若認警方係以被告身分對其詢問，惟警方當時並未踐行刑事訴訟法第九十五條所規定之告知義務，其詢問程序亦屬違法，所取得之陳述亦無證據能力云云。惟查，本件檢察官所核發之通訊監察書其「案由及涉嫌觸犯之法條」欄記載「貪污治罪條例第四條第一項第五款等」，雖與甲○○所涉犯違反槍砲彈藥刀械管制條例之罪嫌未盡一致。但該通訊監察書所記載監察之對象及通訊電話號碼並不止門號「0000000000號」行動電話之使用者（即潘某）一人，故依其「案由及涉嫌觸犯之法條」欄記載「貪污治罪條例第四條第一項第五款」下加一「等」字以觀，可見其係將該次實施通訊監察之對象多人所涉犯之不同法條簡略記載為「貪污治罪條例第四條第一項第五款等」，以資涵括，難謂有漏載或記載錯誤之情形，自不能執此謂該項通訊監察為違法。況通訊保障及監察法第十一條第一項第一款至第九款規定通訊監察書應記載之事項，係規範通訊監察書所必須具備之形式要件，而上述應記載之事項如有誤寫、缺漏或其他相類之瑕疵，是否影響於該通訊監察書之效力，暨依該監察通訊書所實施之監聽而取得之資訊內容有無證據能力之判斷，通訊保障及監察法雖無明文規定，但參照同法第五條第五項及第六條第三項關於違法進行監聽行為情節重大者，所取得之內容或所衍生之證據，於司法偵查、審判或其他程序中，均不得為證據之規定以觀，自應視其瑕疵情節是否重大以資判斷，並非記載稍有簡略或誤漏即當然無效。故本件通訊監察書上「案由及涉嫌觸犯之法條」欄記載「貪污治罪條例第四條第一項第五款等」，縱與本件上訴人等所涉犯違反槍砲彈藥刀械管制條例罪嫌之法條不同而略有瑕疵，但其情節尚非重大，自不影響於其通訊監察之效力及因而取得資訊內容之證據能力，原判決採為證據，於法尚無不合。甲○○上訴意旨執此指摘原判決採證不當，自非適法之第三審上訴理由。又證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，並已說明取捨證據及得心證之理由者，自不得任意指為違法。原判決對於其憑何認定甲○○有居間介紹及幫助潘某買賣而持有扣案具有殺傷力之改造玩具手槍一支及制式子彈一發之事實，已詳敘其所憑證據及理由，而對於甲○○所辯並未居間介紹買賣而幫助潘某持有上述槍、彈一節如何不足以採信，以及潘某於警詢及偵、審中前後不一之陳述，何者與事實相符而可採信，何者係迴護之詞而非可取，均已敘明其取捨之理由。上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，猶對於其有無居間介紹買賣而幫助潘某未經許可持有槍、彈之事實，再事爭執，並空言指摘原判決未憑證據認定其犯行，自非依據卷內資料執為指摘之合法上訴理由。再警方於民國九十三年十一月二十六日，係以犯罪嫌疑人之身分對甲○○加以詢問，於詢問前已踐行刑事訴訟法第九十五條所規定之告知義務，於詢問中復再次告知甲○○係因涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例案件而受詢問，而甲○○於警方踐行前述告知義務後，即緊接於筆錄所載告知內容下簽名，有該日警詢筆錄可稽（見警卷第十八頁）。甲○○上訴意旨謂警方係誘導伊以證人身分陳述，若以被告身分詢問亦未踐行告知義務云云，顯與卷內資料內容不符，亦非適法之第三審上訴理由。綜上，本件甲○○上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判決有何違背法令情形，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
貳、乙○○部分：查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人乙○○因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服原審判決，於九十五年四月六日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，且本件非屬刑事訴訟法第三百四十四條第五款所規定原審法院應依職權逕送該管上級法院審判之案件，依上開規定，其上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。
中華民國九十七年十一月二十七日
最高法院刑事第九庭
審判長法官洪文章
法官王居財法官郭毓洲法官黃梅月法官邱同印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年十二月一日
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