裁判字號：臺灣高等法院臺南分院97年上更(一)字第150號刑事判決
裁判日期：民國97年06月17日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決97年度上更(一)字第150號上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告甲○○
現於臺灣臺南監獄臺南分監執行中指定辯護人本院公設辯護人丁○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院95年度訴字第672號中華民國96年8月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署95年度營偵字第197號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○於民國（下同）94年4月間某日，在臺南市○○路與和緯路口，以新臺幣（下同）10萬元之價格，出售1包重18.75公克之第一級毒品海洛因予丙○○；另基於概括犯意，於同年12月上旬某日在臺南縣新營市○○路，及同月中旬某日在臺南縣鹽水鎮東北小吃部前道路旁，各以2千元之價格，分別出售1小包第二級毒品安非他命予乙○○。嗣於95年1月19日上午9時20分許，經警持搜索票在臺南縣○○鎮○○○路○○號甲○○租住處查獲，扣得第一級毒品海洛因9小包（總重17.8公克）、第二級毒品安非他命4小包（總重27公克）、供分裝毒品販賣用之電子磅秤1個、空夾鏈袋5小包等物，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一、二級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，修正後同條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判例意旨參照）。又犯施用毒品之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，毒品危害防制條例第17條定有明文。施用毒品者之該項供述，固非絕無證據能力，但為防範其作利己損人之不實供述，自須有其他補強證據足以擔保該項供述之真實性，始得作為判斷之依據。故事實審法院必須調查其他證據，以資審認，必至因其他證據之證明力已可確信該項供述為真實而無合理之懷疑時，始得據為對他人不利之認定。
三、公訴意旨認被告甲○○涉有上開犯行，無非係以：⑴證人丙○○、乙○○於警詢、偵訊之證詞、甲○○指認照片2張。
⑵被告於警詢、偵訊之供述。⑶證人 林秀芳 於警詢、偵訊、 曾慶華 於偵訊之證述；法務部調查局96年2月12日調科參字第096000062370號聲紋鑑定報告書。⑷門號0000000000號、0000000000號行動電話監聽譯文。⑸原審核發之搜索票、臺南縣警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單各1份；查獲照片26張；扣案之第一級毒品海洛因9小包（合計淨重16.09公克，空包裝重2.71公克）；第二級毒品安非他命4小包（含袋重27公克）；供分裝毒品販賣用之電子磅秤1個；空夾鏈袋5小包；毒品初步鑑驗報告書2份。⑹門號0000－000000號電話使用人資料、臺南縣警察局查獲毒品案曾慶華之尿液編號與真實姓名對照表及臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢查報告各1份，為論罪之主要依據。
訊據被告堅決否認有何上開犯行，辯稱：上開扣押之毒品等物雖係被告所有，但係供被告施用第一、二級毒品所用之物，伊並無販賣毒品之事實；另伊未持用門號0000000000號之行動電話，亦未持用該門號之行動電話與乙○○聯繫販賣毒品等語。
四、關於証據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
查證人林秀芳於警詢中之證証，係被告以外之人於審判外之陳述，被告及辯護人不同意作為本件之證據；且證人林秀芳嗣後於原審業已以證人身份接受交互詰問，證人林秀芳於原審所為之證詞又與其於警詢時之供證大致相符，從而證人警詢時之供證，並無「具有較可信之特別情況」或「為證明犯罪事實存否所必要」，而有傳聞法則例外之適用，是證人林秀芳於警詢之供証，無證據能力。
㈡按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查
中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2亦定有明文。查：
⑴證人丙○○於原審已以證人身份接受交互詰問。查證人丙
○○就被告究竟有無販賣第一級毒品海洛因與伊之重要之點，於原審證稱「否認有向被告購買海洛因，並証述係與一綽號『 阿亮 』之 陳文亮 合資，由陳文亮向他人購買海洛因，至於陳文亮向何人買，伊不知道」等語，核與証人丙○○警詢時供証「有向被告購買第一級毒品海洛因」等情不符。本院審酌証人丙○○於警詢之供証，尚無証據足証有經員警不當取供之情事，亦無証據足証証人丙○○於警詢中之供証，有何違背其自由意志而為供証，足認証人丙○○於警詢之供証具有「較可信之特別情況」；且為証明被告犯罪事實存否所必要，揆之上開規定，証人丙○○於警詢之供証，自得作為本件之証據。
⑵証人乙○○於原審亦以証人身份接受交互詰問。查証人乙
○○就被告究竟有無販賣第二級毒品安非他命與伊之重要之點，於原審證稱「否認有向被告購買安非他命」；核與其於警詢中供証「有向被告購買第二級毒品安非他命」等情不符。本院審酌証人乙○○於警詢之供証，尚無証據足証有經員警不當取供之情事，亦無証據足証証人乙○○於警詢中之供証，有何違背其自由意志而為供証，足認証人乙○○於警詢之供証具有「較可信之特別情況」；且為証明被告犯罪事實存否所必要，揆之上開規定，証人乙○○於警詢之供証，亦得作為本件之証據。
㈢又按刑事訴訟法第188條「具結應於訊問前為之。但應否具
結有疑義者，得命於訊問後為之」之規定，非僅限於訊問前具結，即訊問後亦得為之；且於同一案件之偵查程序中，同一證人歷經多次訊問時，具結一次後，即毋庸再重覆命其具結，最高法院95年度台上字第2426號判決意旨可資參照。查証人丙○○於95年4月18日偵訊時雖未具結，然其於同年2月21日接受偵訊時，已有具結，此有證人結文1紙在卷可憑（見偵查卷第30頁），揆諸上揭說明，應認證人丙○○於95年4月18日偵訊時之證詞亦有證據能力。
㈣再按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團
體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定；其須以言詞報告或說明時，得命實施鑑定或審查之人為之，刑事訴訟法第208條第1項亦著有明文。則依上開規定，同法第202條鑑定人應於鑑定前具結之規定，並未在準用之列，從而法院或檢察官囑託機關鑑定，並無須依同法第202條規定，命實際為鑑定之人為具結（參照最高法院94年度台上字第1924號判決意旨）。查法務部調查局聲紋鑑定報告書，係由原審囑託法務部調查局對被告之聲音與監聽錄音帶內容所為之鑑定，揆之上開規定，自無須命鑑定人於鑑定前具結之必要，則該鑑定人雖未於鑑定前具結，亦難認上開聲紋鑑定報告書無証據能力，從而該聲紋鑑定報告書亦得作為本件之証據。
五、實體方面：
（一）關於被告被訴販賣第一級毒品海洛因予丙○○部分：㈠查證人丙○○於警詢時供証「有向被告購買二次海洛因，
每次以10萬5千元購得海洛因18.75克，第一次於今年4月底某日下午13時許，在台南市○○路、西門路口之台南蔡虱目魚店前，以10萬5千元購得海洛因18.75克，第二次是於今年6月初某日下午15時許，在同一地點以10萬5千元購得海洛因18.75克」等語（見警卷第38頁至第39頁）；然證人丙○○於偵查中則結稱稱「（海洛因）是綽號阿亮之陳文亮（僅知住高雄，電話忘記了）從高雄拿來臺南給我的，不是直接向甲○○買的」等語（見偵查卷第28、29頁），嗣又改稱「94年3、4月間，在台南市○○路與和緯路口，與阿亮一起出錢向甲○○買的，只買過一次，買10萬元，每人出5萬元，是阿亮跟甲○○聯絡，我跟阿亮一起去」等語（見偵查卷第95、96頁）；於原審則結証稱「好像有跟一位綽號『阿亮』的一起出資合買毒品海洛因，我把錢4、5萬元交給阿亮，由阿亮買回來後再跟我一人分一分，我並沒有去現場，我都是拜託陳文亮跟別人買的，總共有2次，至於陳文亮跟誰買我不知道」等語（見原審卷第183至185頁）。稽之証人丙○○於上開警詢、偵查中及原審所為之証述，就是否有向被告丙○○購買毒品海洛因及其次數、金額等重要之點，前後証詞均不符，而有明顯之瑕疵存在，已難遽為被告不利之証據。
㈡次查，0000000000號行動電話係被告所持用一節，業據被
告及證人即被告之女友林秀芳於原審供証在卷（見原審卷第223頁）；並經證人即製作証人丙○○警詢筆錄之員警 張天賜 於原審結證「（丙○○當時有無說如何與甲○○聯絡）丙○○當時說他忘記電話號碼，但是在移送前丙○○有問他的一位女性朋友關於他與甲○○聯絡之方式，就是0000000000號這隻電話」等語（見原審卷第180頁），雖可証該0000000000號行動電話確係被告持用；然遍查全卷，並無被告與証人丙○○於94年3、4月間，以上開行動電話門號通話之紀錄；再稽之卷附被告以上開行動電話，於94年12月22日至95年1月6日期間之通話譯文摘要（見警卷第33頁），亦無被告與証人丙○○間關於交易毒品海洛因之通話內容，或通話紀錄，則縱令証人丙○○於警詢時供出被告之行動電話號碼，並供証「係以該行動電話與被告交易購買毒品海洛因」，亦無証據足資佐証証人丙○○警詢之供証實在，公訴意旨以0000000000行動電話監聽譯文，據以佐証被告有此部分犯行，尚屬無據。
（二）關於被告被訴販賣第二級毒品安非他命予乙○○部分：㈠查證人乙○○於警詢時雖供証「與甲○○聯絡二次，向他
購買安非他命，於94年12月上旬在台南縣新營市○○路我的住家附近，我以2千元價格向甲○○購買1包安非他命；另於94年12月中旬在台南縣鹽水鎮東北小吃部前馬路前，以2千元價格向甲○○購買1包安非他命，伊係以行動電話0000000000，撥打甲○○的行動電話0000000000後約定地點交易」等語（見警卷第45頁至第46頁）；嗣於偵查中結證「我是向他（即甲○○）討過二次安非他命，時間、地點忘記了，甲○○給的量是一點點」等語（見偵卷第23頁）；於原審則結證稱「（94年12月）沒有吸毒，我那時在治療憂鬱症，沒有向甲○○買過毒品，當時我情緒控制不了，想離開警局所以才亂指証，因為當場只有甲○○在場，所以才亂指認甲○○」等語（見原審卷第189頁、第193頁）。稽之証人乙○○於上開警詢、偵查中及原審之証詞，就被告是否販賣第二級毒品安非他命予伊一節，前後証述已有不符，而有明顯之瑕疵存在；且証人乙○○既証稱「其持用0000000000號行動電話已數年」等情（見原審卷第192頁），然遍查全卷，均無証人乙○○以其持用之上開行動電話，於94年12月間，與被告通話之紀錄；則証人乙○○於警詢時雖指証「於94年12月間先後二次向被告購買安非他命」等情，已難據為被告不利之認定。
㈡公訴意旨雖以「門號0000000000號行動電話監聽譯文」，
以資証明被告有此部分之犯行。被告則否認曾持用門號0000000000號行動電話，經查：
①經原審將門號0000000000號行動電話持用人聲音與被告
聲音囑託法務部調查局以聆聽比對法及聲紋圖譜特徵比對法比對分析結果，確認兩者語音特徵相似率約百分之75，研判與被告本人聲音音質相同（語音特徵相似率高於百分之70以上者．即判定音質相同），且送鑑之監聽電話內容前後語氣均連貫，未發現有中斷痕跡等情，有法務部調查局96年2月12日調科參字第09600062370號鑑定報告書1件附卷可稽（見原審卷第64至87頁），復經鑑定人 耿良才 於原審具結證述屬實（見原審卷第172至175頁）；另證人即被告之女友林秀芳亦於原審審理中具結證稱「0000000000號行動電話是伊的，一直使用到95年1月19日為止，門號0000000000號號行動電話之監聽譯文中，0000000000與0000000000號行動電話之對話都是被告與伊的對話」等情（見原審卷第222、223頁）；而觀諸卷附0000000000號行動電話之監聽譯文，証人林秀芳持用之0000000000號行動電話與0000000000號行動電話，於94年9月30日至94年12月6日期間，有密集地通話紀錄，甚且有每日1次或1日數次通話之情形（見警卷第9頁起至25頁），衡情，若是偶然借用他人手機，應無如此頻繁通話之可能；再參以證人曾慶華於偵查中証稱「0000000000號行動電話是伊在使用的，94年11月3日下午3時40分的時候，伊打電話給甲○○，是跟他談買賣烏魚子的事」等語（見偵卷第84頁），綜上各情，堪認卷附門號0000000000號行動電話確係被告本人持用無訛，被告所辯「該門號行動電話是其與朋友 阿瑞 相處時，偶而向阿瑞借用的」云云，要無可取。
②上開門號0000000000號之行動電話雖係被告所持用，然
稽之卷附之上開0000000000號行動電話監聽譯文所載，証人乙○○雖於94年10月1日、3日數次與被告通話之紀錄，然其通話內容分別為「B（乙○○）：你有沒有空？A（被告）：現在都沒東西了」、「B：現在方不方便？A：你在新營哦，現在都沒有了，東西又貴，有的話我再跟你講」、「B：我是新營這邊，現在一錢多少？A：不知道，不曉得9千還是1萬？現在半錢就5000元了，東西那麼貴不要拿了啦。B：我問問看。A：那是別人的啦，又沒有賺頭。B：現在有沒有地方調，幫我調」、「B：好了沒？A：都調不到，我再幫你找找看」、「B：你看能調多少就調多少，先回來吃火鍋好了。Ａ：我先幫人家用一下」、「你到了沒？A：我拿到了，要回去了」（見警卷第10頁至第12頁）；上開對話內容，固然有關於重量、價格等曖晦不明之內容，惟依上開通話內容尚無從証明被告確有販賣第二級毒品安非他命之事實，且就交易之標的、價格、數量等販賣第二級毒品安非他命之重要之點，亦無從依該通話內容即可証明；況上開通話時間係94年10月間，又核與公訴意旨所指之「被告係於94年12月上旬、中旬販賣第二級毒品安非他命與乙○○」之事實不符，縱令依該通話內容讓人懷疑被告有與証人乙○○交易毒品之情事，亦難以此即可據以証明被告確有公訴意旨所指之上開事實。
（三）另查，本件扣案之白粉9小包，經鑑定結果，雖均含第一級第6項毒品海洛因成份，然其量不多，純度亦非高（合計淨重16.09公克，空包裝重2.71公克，純度5.92％），有法務部調查局調科壹字第2000006179號函附鑑定通知書在卷足憑（見原審卷第35頁）；另扣案之第二級毒品安非他命亦僅4小包，再佐以被告為警查獲後，員警徵得其同意所採之尿液，經送驗結果，確呈安非他命、嗎啡陽性反應，又有臺南縣警察局刑事警察大隊查獲毒品人口送驗尿液編號真實姓名對照表個案名冊及長榮大學95年2月7日南縣警刑字第0951500273號確認報告在卷可考（見警卷第71頁、原審卷第162、163頁），則被告所辯上開扣案之毒品海洛因、安非他命係供其施用等情，尚無悖於常理或經驗法則之處；況上開毒品海洛因、安非他命係於95年1月19日經警在被告上開租住處查獲，查獲時間已距公訴意旨所指被告販賣海洛因與証人丙○○之94年4月間、販賣安非他命與証人乙○○之時間94年12月上旬、中旬，已有一段時間，尚查無証據足証上開扣案之第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命，係被告用以販賣與証人丙○○、乙○○所剩之物，自難以事後於95年1月19日扣得上開毒品，即認被告確有公訴意旨所指之犯行。另扣案之電子磅秤、空夾鏈袋等物，亦可供作為被告施用毒品時秤重或包裝之用，並非僅能供販賣毒品使用之物，且扣案時間已在公訴意旨所指販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之犯罪時間之後，且二者相距又有一段時間，亦難以上開扣案之証據，而據為被告不利之認定。
（四）再查，公訴意旨所據之0000000000號電話使用人資料，亦僅能證明被告所持用之0000000000號手機曾與該資料內名單所載之人通話，尚無從証明被告確有販賣第一級毒品、第二級毒品安非他命與証人丙○○、乙○○之事實；且檢察官於偵訊中亦曾傳喚該通聯紀錄內之電話持有人 沈古祿 、 林沈淑華 、 陳志明 、 盛偉珍 等人到庭具結作證，惟其等均否認有以上開門號手機與被告交易購買毒品之情（見偵查卷第55、56、58、59、83、84頁），均無從佐証被告有公訴意旨所指之販賣第一級、第二級毒品之犯行。
（五）按刑事訴訟法第156條第2項規定：被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。其立法意旨乃在防範被告或共犯自白之虛擬致與真實不符，而對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性，並非絕對可由法院自由判斷該被告或共犯之自白之證明力；若不為調查，而專憑此項自白據為被告犯罪事實之認定，即與上開規定有違；又此所謂共犯，包括任意共犯及必要共同（含對向犯罪之共犯）。修正前肅清煙毒條例第11條及毒品危害防制條例第17條均規定，犯施用、販賣或持有毒品罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑；則施用、販賣或持有毒品之人，如供出毒品之來源因而破獲者，既得邀減輕其刑之寬典，為擔保其所為不利於對向共犯之陳述之真實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據。而所謂補強證據，則指該自白本身之外，其他足以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（最高法院95年度台上字第547號判決意旨參照）。查被告係被訴分別販賣第一級毒品海洛因予丙○○、販賣第二級毒品安非他命予乙○○等情，即證人丙○○、乙○○分別為海洛因、安非他命之購買者，該二人即是對向共犯，其二人不利於被告之陳述，即屬共犯之自白，仍須以其二人自白本身外，其他足以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之補強證據證明。然查門號0000000000號、0000000000號行動電話監聽譯文，並無證人丙○○向被告購買海洛因、亦無證人乙○○向被告購買安非他命之對話紀錄。又扣押之海洛因、安非他命部分，僅能證明被告持有該毒品之事實，因被告確曾有施用海洛因、安非他命之犯行，被告辯稱係供己施用，亦有合理性，此外則無其他確實之補強證據證明被告確有本案犯行。
（六）對最高法院發回指摘之說明：㈠查被告係於95年1月19日被逮捕，而丙○○於警詢係指稱
被告販賣海洛因予伊，第一次是94年4月初，之後每隔5天購買一次，是撥打0000000000號與被告聯絡；但檢察官僅起訴被告於94年4月初某日販賣海洛因予丙○○。而乙○○係指稱被告販賣安非他命予伊，94年12月上旬、中旬共二次，是撥打0000000000號與被告聯絡。是如被告確曾於上開時間分別販賣海洛因予丙○○、販賣安非他命予乙○○，則偵查機關應可輕易自上開二電話查出其間之通聯事實，但查本案既查無上開電話聯絡之事實，亦可佐證證人丙○○、乙○○原先所為被告不利之證述，係與事實不符而不足採。
㈡關於證人丙○○自陳於90年間在台南監獄與被告同監執行
而相識，而被告於本院更審時亦承認有此事實，然仍否認有販賣海洛因予丙○○。查丙○○與被告認識與否，與被告是否販賣海洛因予丙○○，係屬不相關連之二事，本件依上開論述，係查無確切證據證明被告有販賣海洛因予丙○○，則被告與證人丙○○認識與否，並不足證明被告確有本案販賣毒品海洛因之罪責。
㈢發回意旨以卷附被告持用門號0000000000號行動電話與乙
○○持用0000000000號行動電話間，於94年10月1日、3日之通話監聽譯文，認其間始終以隱諱曖昧之語交談，與乙○○指證於同年12月間向被告購買安非他命之前，且時間相距不遠等情。然查，依據上開監聽之時間，並非被告被訴販賣安非他命予乙○○之時間，是上開監聽譯文顯與被告被訴販賣安非他命之犯罪事實無關。又上開監聽譯文，如果所談者確係毒品，也僅能證明乙○○自己買不到毒品，請託被告，要被告替他向他人購買毒品而已，亦不足作為本案被告有販賣安非他命予乙○○之不利證據。
（七）綜上所述，証人丙○○、乙○○之証詞均有上開明顯之瑕疵存在，且公訴意旨所據之證人林秀芳、曾慶華之証詞、法務部調查局96年2月12日調科參字第096000062370號聲紋鑑定報告書、門號0000000000號、0000000000號行動電話監聽譯文，及上開扣押物，其中海洛因、安非他命部分，僅能証明被告持有該毒品之事實，均不足以証明被告有公訴意旨所指之犯行；本院依檢察官所提出之證據，均不足為被告有罪之積極證明，亦無從說服本院以形成被告有罪之心證；此外，復查無其他積極証據以資証明被告有公訴意旨所指之犯行，基於無罪推定之原則，應認不能証明被告犯罪。
六、原審以不能證明被告犯罪而諭知無罪之判決，核無不合，檢察官上訴意旨，仍執前詞指摘原判決不當，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林炎昇到庭執行職務。
中華民國97年6月17日
刑事第一庭審判長法官黃崑宗
法官夏金郎法官王明宏以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
本件被告不得上訴。
書記官黃全忠中華民國97年6月17日