裁判字號：臺灣苗栗地方法院100年訴字第803號刑事判決
裁判日期：民國101年05月10日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣苗栗地方法院刑事判決100年度訴字第803號公訴人臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被告徐兆正
（另案於法務部矯正署臺中監獄苗栗分監執行）選任辯護人 許盟志 律師上列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第5861號），本院判決如下：
主文徐兆正犯竊盜罪，累犯，處有期徒刑陸月；又犯殺人未遂罪，累犯，處有期徒刑柒年。應執行有期徒刑柒年肆月。
事實
一、徐兆正曾①因施用毒品案件，經臺灣南投地方法院於民國97年2月18日，以96年度訴字第732號判決，處有期徒刑7月，減為有期徒刑3月15日，於97年3月7日確定。②因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院於96年10月23日，以96年度易字第4353號判決，處有期徒刑4月，於96年11月22日確定。③因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院於97年5月29日，以97年度訴字第1057號判決，處有期徒刑7月，於97年6月16日確定。④因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院於97年7月15日，以97年度訴字第1139號判決，分別處有期徒刑
8月及4月，於97年8月4日確定。嗣上開①②③④案件，與另犯詐欺及竊盜案件，所判處之有期徒刑3月及4月部分，定應執行刑為有期徒刑2年4月，於99年10月16日因縮刑期滿執行完畢（構成累犯）。詎猶不知悔改，因缺錢花用，又長期施用海洛因及安非他命，而罹患器質性精神病，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低。遂基於強盜之犯意，利用曾為前雇主 黃裕仁 送魚貨給在苗栗縣泰安鄉清安村6鄰腦寮庄之工寮旁魚池養鱘龍魚之 李清波 ，而認識李清波之機會，於100年9月27日13時至14時許，撥電話給李清波，佯稱有較市價便宜，總值約150斤，計新臺幣（下同）4萬元之鱘龍魚販售，但需以現金交易為由，致李清波信以為真，允諾於同月28日13時許，在上開魚池工寮交易。徐兆正遂於翌（28）日中午12時許，先搭乘火車至臺中市后里區泰安火車站，見 張安禎 所有之車牌號碼000-000號重型機車停放在停車場，卻未將機車鑰匙拔起，遂意圖為自己不法所有，以該機車鑰匙發動引擎而竊取之，供代步使用，並於同日13時許，騎乘上開機車抵達該李清波之上開工寮。
李清波見徐兆正並未載魚貨前來交易，即詢問徐兆正為何未載魚貨到場，徐兆正乃佯稱魚貨隨後會由其所僱用之司機載來，並與李清波虛與委蛇聊天借款，待李清波轉身欲做他事之際，徐兆正見機不可失，明知以堅硬之器物猛力敲擊人體頭部，即足以致人於死，仍基於強盜、殺人之犯意，隨手拾起工寮內木製堅硬之板凳，朝李清波後腦猛力敲擊，該板凳旋因敲擊力道過大而散裂。詎徐兆正仍不罷手，再拾起工寮內之鐵製涼椅，繼續敲打李清波之腦部，直至李清波倒地完全無法動彈為止，因此造成李清波受有頭部外傷併顱骨骨折及氣腦、頭皮多處撕裂傷、右耳聽力受損等傷害。徐兆正見李清波已無法動彈，誤認李清波業已死亡，為圖湮滅跡證，遂將李清波棄置於工寮旁之山溝內後，並搜括李清波攜帶欲交易魚貨之現金4萬元、不詳廠牌門號0000000000行動電話
1支後，駕駛李清波所有登記於 李少明 名下之車牌號碼00-0
000號自小貨車逃逸。嗣因李清波之妻 曾月娥 於翌（29）日上午仍未見李清波返家，至上揭工寮尋找未獲而報警，同日18時許，經 蘇耀 發現曾一度清醒而自行爬回工寮內，又再度昏迷不醒之李清波，經緊急送往衛生署苗栗醫院就醫，後因傷重於同日再轉送童綜合醫院急救，在加護病房醫治至同年10月3日，始悻免於難而未遂。徐兆正則於同年10月18日上午10時許，為警持拘票在臺中市○○路○段74之18號全一飯店507號房內拘獲。
二、案經李清波訴由苗栗縣警察局大湖分局報告臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查後提起公訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。本件證人李清波於警詢中之證述，係屬審判外之陳述，被告及其辯護人均主張無證據能力，依上開規定，自不得作為認定犯罪事實之證據。
二、刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」，該條所謂「法律有規定者」，參照立法理由所載，係指同法第159條之1至第159條之5及第206條等規定。又醫師法第12條第1項規定：醫師執行業務時，應製作病歷，並簽名或蓋章及加註執行年、月、日。第2項規定：前項病歷，除應於首頁載明病人姓名、出生年、月、日、性別及住址等基本資料外，其內容至少應載明下列事項：一就診日期。二主訴。三檢查項目及結果。四診斷或病名。五治療、處置或用藥等情形。六其他應記載事項。因此，醫師執行醫療業務時，不論患者是因病尋求診療，或因特殊目的而就醫，醫師於診療過程中，應依醫師法之規定，製作病歷，此一病歷之製作，均屬醫師於醫療業務過程中所須製作之紀錄文書，而且每一醫療行為均屬可分，因其接續之看診行為而構成醫療業務行為，其中縱有因訴訟目的，例如被毆傷而尋求醫師之治療，對醫師而言，仍屬其醫療業務行為之一部分，仍應依法製作病歷，則該病歷仍屬業務上所製作之紀錄文書，與通常之醫療行為所製作之病歷無殊，自屬刑事訴訟法第159條之4第2款所稱從事業務之人於業務上所須製作之紀錄文書，而診斷證明書係依病歷所轉錄之證明文書，亦屬本條項之證明文書（最高法院97年度台上字第666號判決要旨參照）。卷附經本院援引作為認定犯罪事實證據之童綜合醫院100年9月30日、100年10月14日診斷證明書（偵卷第100、10
1頁）、同院101年1月17日函附之病歷（本院卷第68至88頁），分別係從事本件醫療行為之醫師及護理人員所製作，性質上為醫師及護理人員於例行性診療過程中，對病患為醫療行為所製作之文書，足認上開診斷證明書、病歷資料、函文應屬從事業務之人於業務上所製作之證明文書。此外，本院亦查無其他顯不可信情事，依上開說明，上開診斷證明書、病歷資料均有證據能力。
三、「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」，同法第159條第1項雖定有明文。惟該條所謂「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內。按照相機拍攝之照片，係依機器之功能，攝錄實物形貌而形成之圖像，除其係以人之言詞或書面陳述為攝取內容，並以該內容為證據外，照片所呈現之圖像，並非屬人類意思表達之言詞或書面陳述，當不在上引規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97年度台上字第3854號判決要旨參照）。本件卷附被害人傷勢照片（參閱偵卷第104至107頁）、現場贓證物照片（參閱偵卷第108至136頁、第185至第193頁、第
201至212頁），均非經由違背法定程序而取得，且無證據證明上開資料有經偽造或變造之情形，核與本案待證事實具有自然之關聯性，況亦無傳聞法則之適用，自有證據能力。
四、警察人員偵辦刑案所製作之現場勘查報告，係警察人員於調查犯罪時，針對具體個案所製作，並無例行性，且非可經常處於可受公開檢查之狀態，無從依刑事訴訟法第159條之4第1款規定取得證據能力。惟本件「苗栗縣警察局大湖分局轄內李清波遭傷害案現場勘察報告」（參閱偵卷第196至21
2頁），經檢察官、被告、辯護人於本院行準備程序及審理中皆不爭執其證據能力與真實性，且經審酌現場勘查報告乃警員偵查刑案過程依實際情況製作而成，具有相當之中立性，作成過程並無不適當之情形，且與被害人李清波遭害之經過情形與案發現場相關位置關係，均具有相當之關聯性，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，應具有證據能力。
五、法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用刑事訴訟法第203條至第
206條之1之規定；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段、第206條第1項亦分別定有明文。本件財團法人為恭紀念醫院101年
2月13日出具之司法鑑定報告（參閱本院卷第96至99頁）係本院囑託鑑定，屬於刑事訴訟法第159條第1項所指例外情形，且該鑑定報告書已具體載明鑑定經過及結果，符合鑑定報告書之法定要件，自具有證據能力。
六、「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，同法第159條之5亦定有明文。本件以下經本院援引作為認定犯罪事實之證據，被告及其辯護人、檢察官均不爭執其證據能力，且迄至本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，參照上開規定，自均得作為認定犯罪事實之證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、本件被告坦承竊取車牌號碼000-000號重型機車之竊盜犯行，以及持工寮內之木椅、鐵椅毆擊李清波之頭部後，強盜李清波皮包內現金之強盜犯行（參閱本院卷第35至37頁、第15
1頁反面），惟矢口否認有殺人之犯意，亦未取走李清波之行動電話，現金僅有3萬2千元等語，辯稱：伊當時係要先向李清波借錢買魚貨，因為雙方發生口角爭執進而扭打，才基於傷害之犯意持木椅、鐵椅毆打李清波，李清波是與伊扭打時跌落山溝等語。然本院經查：
㈠證人李清波之證述：⑴於偵查中證稱略以：以前從未向被告
買過魚貨，也沒有欠被告任何款項，被告在電話中說有較市價每公斤245元便宜之魚貨，欲以每公斤230元出售，雙方約定購買150公斤，當天就攜帶現金4萬元到場等待。被告前來時，只說司機等一下會送魚貨過來，被告當時有說要借錢，但並沒有發生爭吵，在與被告聊幾句之後，轉身要離開時，被告就突然拿板凳敲擊我後腦，我就昏倒了，無力反抗等語（參閱偵卷第164頁）。⑵於本院審理中之證述：①回答辯護人詰問時證稱：被告說便宜的魚貨要賣給我，一公斤
230元，我當天帶4萬元到場，被告說魚貨等一下司機會送來，而且一直說要借錢，我不願意借他，後來怎麼被打，也不記得了，醒來時我已經在山溝下面，錢和手機都不見了（參閱本院卷第131至133頁）；當時被告有問我有沒有帶現金來，我說有等語（參閱本院卷第139頁正反面）。②回答檢察官詰問時證稱略以：遭被告襲擊後，就失去意識了，在被襲擊前，並沒有與被告發生爭吵等語（參閱本院卷第136至137頁）。③回答受命法官及審判長訊問時證稱略以：當天是約好一手交錢一手交魚貨，後來被告就開口說要借錢，我說沒有錢可以借，被告就表現出不高興的樣子，但當時確定沒有與被告發生爭吵或扭打，是忽然間被打的，準備付魚貨的4萬元現金是放在包包內，都被拿走了，手機當天也有與被告聯絡，事後也不見了，另外皮包內的現金3千元沒有被拿走，在警詢及偵查中所言都屬實等語（參閱本院卷第13
9頁反面至145頁）。由上述證人李清波之證言觀之，證人李清波於被害當時，確係遭強盜現金4萬元，以及行動電話
1支無疑。㈡被告於警詢及本院聲押庭訊問中先是辯稱，證人李清波欠伊
魚貨錢5萬8千8百元（參閱偵卷第27頁、第152頁），當天是約好要向李清波收欠款（偵卷第29頁），後亦坦承當天根本沒有魚貨要賣給李清波（參閱偵卷第31頁）。在偵查中供認，以前曾送3次魚給李清波（參閱偵卷第144頁），而證人李清波亦證稱，被告之前曾替雇主送魚貨來，而認識被告。又被告於本院行準備程序中亦供認，是要利用賣魚給李清波之機會，向李清波借錢（參閱本院卷第36頁）。是被告當日顯然並沒有準備魚貨要賣給證人李清波，僅僅是要以賣魚貨作為藉口，預謀強盜李清波所準備之付魚貨之現金。此從被告先前曾送魚貨予證人李清波，早已知曉證人李清波魚塭之位址，當日又係搭火車至泰安火車站，再竊盜LAS-867號重型機車至案發現場，藉以掩飾犯行乙節，足徵被告顯有預謀強盜取財之犯意。至被告回答檢察官訊問時辯稱：伊係因為搭火車到泰安後，才知道火車站離李清波之魚塭還很遠，所以才臨時起意偷機車代步等語。參照被告並不否認之前已到過李清波之魚塭3次，早已知李清波之魚溫位置，豈有可能到泰安火車站後，才知道尚離李清波之魚塭還很遠，是其上開所辯，顯然不足以採信。
㈢被告供承持木製板凳及鐵製涼椅敲擊證人李清波之頭部，此
對照卷附現場板凳碎裂四散，及鐵製涼椅殘留毛髮以及大量血跡，以及現場四周殘留大量噴濺血點及滴落型態血跡（參閱偵卷第203至204頁）以觀，足認與事實相符。再證人李清波當時所受之傷勢，主要傷害係集中於頭部之頭部外傷併顱骨骨折及氣腦、頭皮多處撕裂傷，此有童綜合醫院100年10月14日診斷證明書（參閱偵卷第100、101頁）、同院病歷（本院卷第69至87頁反面），以及證人李清波在臺中市梧棲童綜合醫院加護病房中之救治傷勢照片（參閱偵卷第103至107頁），在卷可稽。按頭部為人體重要部位，以木製板凳、鐵製涼椅，用以毆擊人頭部，即足以令人斃命，為一般人可得而知之常識。被告既供認係以木製板凳、鐵製涼椅毆擊李清波，木製板凳係堅硬之器物，甚且碎裂一地，有現場照片可證（參閱偵卷第203頁正反片），其用力之猛，顯有致李清波於死之犯意，甚為明確。況被告身高173公分，體重82公斤，身形壯碩，李清波身高僅169公分、體重57公斤，係中等身材，果若被告係僅欲擺脫李清波之扭抱，單憑徒手拳腳，並非難事，何以需接續持木製板凳、鐵製涼椅攻擊證人李清波之頭部，至堅硬之木製板凳碎裂四散，此顯與常理不符。是被告辯稱，並沒有殺人之犯意，僅係傷害云云，無非係事後圖為卸責之詞，自不足採信。
㈣本件被告顯然係以佯稱有較便宜之魚貨為藉口，誘騙李清波
攜帶現金至案發現場，並竊盜LAS-867號重型機車掩飾行跡，圖為強盜李清波所準備付魚貨之款項。嗣開口向李清波借款不成時，再基於強盜、殺人之犯意，持木製板凳、鐵製涼椅作為殺人之兇器，圖為殺害李清波謀財。且證人李清波亦明確證稱，在遭被告襲擊之後，即昏倒不醒，不可能與被告扭打跌落山溝，如已上述。是顯然被告在將李清波擊倒後，誤以為李清波已死亡，遂將李清波棄置山溝內棄屍，圖為掩飾犯行。此參諸本件依鑑識人員提出之鑑識報告，即「苗栗縣警察局大湖分局轄內李清波遭傷害案現場勘察報告」（參閱偵卷第196至198頁）玖、分析研判及建議欄所載：「水泥地面旁塑膠管發現之噴濺血跡處，不排除為被害人遭受攻擊受傷之起始點」，與李清波之上開證述相符。足徵本件案發第一現場係木屋前方之水泥地面，李清波在遭被告以木製板凳及鐵製涼椅偷襲倒地後，既已昏迷不醒，自不可能再與被告發生扭打，進而雙雙跌落山溝。是被告顯然係在木屋前方水泥地將李清波擊倒，致血跡噴濺於旁邊之塑膠管，而被告誤認李清波業已死亡，再將李清波拖至山溝內，藉以掩飾犯行，亦堪確信。
㈤被告與證人李清波既無冤仇，且無金錢糾葛，而證人李清波
於本院審理中亦未對被告提出附帶民事訴訟之請求，或請求本院對被告從重量刑，僅表示依法處理即可，甚至只表示希望遭被告強盜之4萬元，如果還有剩，被告是不是能返還。
足證證人李清波係宅心仁厚之人，斷不可能設詞誣陷被告，或誇大為不實之陳述。是被告上開所辯，沒有殺人之犯意，亦未強盜李清波之行動電話，現金亦僅有3萬2千元云云，既與李清波所證述之情節不符，亦與上揭本院所認定之客觀事實相異，亦無足採。
㈥此外，被告上開所犯，尚有現場及贓證物照片附卷（參閱偵
卷第108至136頁、第185至第193頁、第201至212頁），及證物背包1個、送驗跡證15包、拖鞋1雙、碎木板凳1張、血跡長褲1條、鐵製涼椅1張（參閱本院卷第23至24頁扣押物品清單）扣案可資佐憑。綜上以觀，本件被告確有竊盜LAS-867號重型機車；以木製板凳、鐵製涼椅作為殺人之兇器，施強暴手段攻擊證人李清波，致李清波倒地不能抗拒後，強盜李清波之現金4萬元、行動電話1支以及車牌號碼00-0000號自小貨車之犯行，事證明確，應依法論科。
二、至被告及辯護人請求再進行「血跡鑑定」部分。查，證人李清波業已明確證稱，並未與被告發生爭吵扭打，在遭被告突擊昏倒後，醒來是發現自己躺在現場旁2.2公尺深之山溝（參閱偵卷第189頁）內，就往上爬回木屋躺著，後來又昏倒（參閱偵卷第165頁）；再依據「苗栗縣警察局大湖分局轄內李清波遭傷害案現場勘察報告」（參閱偵卷第196至198頁）玖、分析研判及建議欄所載：「水泥地面旁塑膠管發現之噴濺血跡處，不排除為被害人遭受攻擊受傷之起始點」，及該處現場水泥地面塑膠管之噴濺血跡照片（參閱偵卷第20
5頁正反面），業已足以認定，上開水泥地面塑膠管旁確係證人李清波遭被告以木製板凳及鐵製涼椅突襲倒地之第一現場，事後被告誤以為已將證人李清波擊斃，意圖湮滅罪證，再將李清波棄置於第一現場旁邊山溝無疑。從而，被告及辯護人於本院審理中再請求作現場血跡鑑定，顯無必要，附此敘明。
三、論罪科刑部分：㈠核被告竊取LAS-867號重型機車之行為，係犯刑法第320條
第1項竊盜罪；被告意圖強盜取財，嗣並基於殺人之犯意，著手於強盜及殺人行為，致李清波不能抗拒後，取得李清波之現金4萬元、行動電話1支及號碼W5-7697號自小貨車，係一行為觸犯同法第328條第1項普通強盜罪、第271條第
2項、第1項之殺人未遂罪，應依刑法第55條前段想像競合之規定，從一重論以殺人未遂罪。惟上開普通竊盜與殺人未遂罪之犯罪時、地及構成要件均有間，係數行為，均應分論併罰之。殺人未遂部分，並依同法第25條第2項之規定，減輕之。
㈡被告有如「事實」欄所載之有期徒刑科刑及執行完畢紀錄，
有臺灣高等法院被告前案紀錄表乙份附卷可參，爰就被告上揭所犯，均依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
㈢按「行為時因前項之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而
行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑。」，刑法第19條第
2項定有明文。本件被告因長期吸食安非他命及注射海洛因，產生器質性精神病有數年之久，未曾接受適當治療，並在智能有衰退之跡象，接進輕度智能不足的程度，至今仍有明顯症狀，致其認知、判斷、自我控制能力受損，其平時及案發時之精神狀況為在辨識其行為違法及依其辨識而行為之能力顯著減低，有財團法人為恭紀念醫院101年2月13日函附之同院精神醫療中心所出具之司法鑑定報告書乙份在卷可考（本院卷第96至99頁），爰就被告上揭所犯，依上開規定減輕其刑。
㈣被告上開所犯，同時有加重及減輕事由，並先加後減之。
㈤爰審酌被告甫於99年10月16日因另案執行完畢出獄，再犯本
案，又與被害人李清波素無冤仇過節，僅為圖謀李清波財物之犯罪動機、目的，且僅為謀財即輕率藉殺人之方法為之，無視對人生命價值之尊重，手段兇殘、泯滅人性。又被告有違反毒品危害防制條例、竊盜、詐欺等多次前科紀錄，素行不良，猶不知悔改。再參酌被告智識程度為高職畢業，犯罪行為造成被害人身心及財物損害之程度，犯後雖坦承竊盜、強盜取財，但矢口否認殺人犯意之態度，且迄至本院言詞辯論終結前，仍未賠償被害人李清波之損害等一切情狀，就其所犯分別量處並定其應執行之刑，如主文所示。
四、扣案已碎裂之木製板凳1張、鐵製涼椅1張，雖係供犯罪所用之物，但非被告所有；其餘背包1個、送驗跡證15包、拖鞋1雙、血跡長褲1條等物，均非直接供犯罪使用之物，爰均不另為沒收之宣告，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第320條第1項、第271條第2項、第1項、第19條第2項、第25條第2項、第47條第1項、第51條第5款、第55條，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官盧美如到庭執行職務中華民國101年5月10日
刑事第三庭審判長法官魏宏安
法官江振源法官陳文貴以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官陳玲君中華民國101年5月10日附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第271條（普通殺人罪）殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。
第320條（普通竊盜罪、竊佔罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
第328條（普通強盜罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處5年以上有期徒刑。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
犯強盜罪因而致人於死者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑；致重傷者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑。
第1項及第2項之未遂犯罰之。
預備犯強盜罪者，處1年以下有期徒刑、拘役或3千元以下罰金。