裁判字號：臺灣臺南地方法院111年訴字第1338號刑事判決
裁判日期：民國112年06月15日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣臺南地方法院刑事判決111年度訴字第1338號公訴人臺灣臺南地方檢察署檢察官被告曾香棋選任辯護人邱文男律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第28326號），本院判決如下：
主文曾香棋持有第二級毒品，處有期徒刑陸月，如 易科 罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號1所示之第二級毒品甲基安非他命壹包（含其外包裝）沒收銷燬之。
其他被訴（持有第二級毒品純質淨重二十公克以上）部分無罪。
犯罪事實曾香棋明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得持有、施用，竟基於持有第二級毒品之犯意，於民國111年7月初某日，在臺南市○區○○○街00號，向綽號「 阿保 」之不詳姓名成年男子，以新臺幣1千元之代價取得附表編號1所示之第二級毒品甲基安非他命1包而持有之。嗣於111年7月14日16時8分許，警方持本院核發之搜索票，前往曾香棋平時出入之臺南市○○區○○街000巷00弄00號執行搜索，在該處樓下37弄口遇見剛下車欲回該處之曾香棋，上前出示搜索票予曾香棋觀看，由曾香棋以隨身攜帶之鑰匙開啟該址大門及3樓房門，帶同警方進入實施搜索，並告知所持有之上開毒品藏放處，由警方在電腦桌上紙盒內扣得上開甲基安非他命毒品，而悉上情。
理由
壹、有罪部分
一、證據能力之說明本件認定犯罪事實所援引之下列證據，提示當事人及辯護人均同意其證據能力（見本院卷第99至102、209頁），關於傳聞部分，本院審酌該等審判外陳述作成當時之過程、內容、功能等情況綜合判斷，並無顯不可信、違法不當之情況，認具備合法可信之適當性保障；關於非供述證據部分，查無違反法定程序取得之情形，且均與起訴待證事實具關連性而無證據價值過低之情形，依刑事訴訟法第159條之5規定、同法第158條之4規定之反面解釋，皆有證據能力，得作為認定事實之判斷依據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠訊據被告曾香棋於偵審中坦承如附表編號1所示第二級毒品甲
基安非他命1包為其所持有，尚未施用即為警查獲乙情不諱（見毒偵卷第122頁、本院卷第95、98、206、310、335、347頁），且警方查扣之上開毒品，經送鑑定結果，檢出第二級毒品甲基安非他命成分，檢驗前淨重0.591公克，純度約8
2.42%，檢驗前總純質淨重約0.487公克，檢驗後淨重0.57公克等情，有高雄市立凱旋醫院111年8月16日高市凱醫驗字第74455號濫用藥物成品檢驗鑑定書1件在卷可憑（見毒偵卷第61頁），復有本院111年聲搜字709號南院刑搜字第9664號搜索票（警卷第23至24頁）、臺南市政府警察局永康分局偵查隊搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（警卷第25至29頁）、搜索現場及扣押物照片29張（警卷第43至57頁）、臺南市政府警察局永康分局111年12月16日南市警永偵字第1110743813號函及查獲處所位置圖（本院卷第71至73頁）等件附卷可稽，足認被告之自白與事實相符，可以採信。
㈡被告之辯護人固以被告持有上開第二級毒品之行為，應為其
施用第二級毒品之行為所吸收，不另論罪云云置辯。惟按刑法上所謂犯罪之吸收關係，指數個犯罪構成要件行為彼此性質相容，但此數個犯罪行為之間具有高度與低度，或重行為與輕行為之關係，或某種犯罪行為為他罪之階段行為（或部分行為），或某種犯罪行為之性質或結果當然包含他罪之成分在內等情形，因此僅有當高度或重行為之不法與罪責內涵足以涵蓋低度或輕行為，且得以充分評價低度或輕行為時，在處斷上，祇論以高度或重行為之罪名，其低度或輕行為則被吸收而不另行論罪。倘若前後二行為之不法與罪責內涵無法相互涵蓋，且前後數行為彼此獨立可分，則應依其多次犯罪各別可分之情節，按數罪併罰之例予以分論併罰（最高法院108年度台上字第3188號判決意旨參照）。又一定數量以上之毒品並非不可分，倘若持有一定數量以上毒品之行為，僅取其中部分毒品施用後，仍繼續持有一定數量以上之毒品，該一定數量以上之毒品，既非供該次施用毒品所用，則該次施用毒品行為所得吸收者，應僅以供該次施用而持有之毒品為限，不及於行為人所繼續持有一定數量以上之其餘毒品。本件被告供稱其以1千元向綽號「阿保」之成年男子購入附表編號1所示該包甲基安非他命毒品時，「阿保」有贈送另2包甲基安非他命（即卷附臺南市政府警察局永康分局扣押物品目錄表備考欄所載編號①毛重0.58公克、③毛重0.47公克，檢驗後淨重各0.2555公克、0.157公克）供其試用，其就先施用「阿保」贈送之該另2包甲基安非他命（依被告所述，係於警方查獲前一日111年7月13日17時許，在上開搜索處所施用），其向「阿保」購買之附表編號1所示該包甲基安非他命還沒有施用就被警方抓了等語（見本院卷第98頁、毒偵卷第122頁），則被告向「阿保」購入附表編號1所示甲基安非他命1包之行為，與其自另2包甲基安非他命中取出並加以施用之行為，依其持有毒品之數量以觀，其前後2次持有之甲基安非他命明顯可分，故被告該次施用甲基安非他命之不法內涵，應僅涵蓋供該次施用而持有少量可分之甲基安非他命，非可擴張至被告仍繼續持有之附表編號1所示該包甲基安非他命，自應認被告上開施用第二級毒品而持有供該次施用之甲基安非他命行為，與其持有本件附表編號1所示該包甲基安非他命之行為，係明確獨立可分之2個不同持有行為。亦即被告持有少量供己施用之甲基安非他命之低度行為，與其進而施用該部分毒品之高度行為間，方有高低度之吸收關係，然其施用甲基安非他命行為與其持續持有附表編號1所示甲基安非他命之行為間，犯意各別，被害法益不同，並無高低度之吸收關係，而應分別論以數罪，辯護人上開所辯，於法不合，自不可採。
㈢綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級
毒品罪。起訴書雖漏載上開犯罪事實之起訴法條，惟經本院當庭告知涉犯法條及罪名，無礙於被告防禦權之行使，附此敘明。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告被告前已數度因施用毒
品案件經判處罪刑並入監執行後，仍未能戒斷毒癮，為供己施用，再度購入附表編號1所示甲基安非他命而持有之，主觀惡性非輕，其所為應予非難，惟其持有之第二級毒品數量非鉅，兼衡其有偽造文書、數件毒品前科（見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表），素行不佳，暨其犯罪動機、目的、情節、犯罪後態度、 陳明 之智識程度與家庭經濟狀況（見本院卷第347頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
四、沒收扣案如附表編號1所示之甲基安非他命1包，屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所管制之第二級毒品，有卷附高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書可稽（見毒偵卷第61頁），不論屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬之。直接包裝上開毒品之外包裝，因與其內之毒品難以完全析離，且無完全析離之實益及必要，應視同毒品，一併宣告沒收銷燬之。至於鑑驗取樣用罄部分，因已滅失不存在，自毋庸諭知沒收銷燬。
貳、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告另於不詳時、地，以不詳之代價，取得附表編號2至10所示之第二級毒品甲基安非他命9包（純質淨重合計32.326公克），而非法持有之，因認被告此部分行為，另涉犯毒品危害防制條例第11條第4項持有第二級毒品純質淨重逾20公克以上罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明方法，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項及第161條第1項分別定有明文。又檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，所提直接、間接證據或所指證明方法，倘不足為有罪之積極證明，或無從說服法院達通常一般人均不致有所懷疑之有罪確信心證，基於無罪推定原則，更不必有何有利證據，即應為有利被告認定之無罪諭知（最高法院92年台上字第128號、76年台上字第4986號及30年上字第816號等判決參照）。另無罪判決未有犯罪事實之認定，因此，刑事訴訟法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，係就起訴所併送卷證之取捨與證明力判斷，不以具有證據能力者為必要，合先敘明。
三、公訴人認被告涉犯上開犯嫌，無非以：㈠警方持票至被告出入之上址搜索時，被告在場，並在3樓房間內電腦桌與矮桌中間區域紙盒內扣得附表編號2至10所示純質淨重合計逾20公克以上之甲基安非他命，有卷附搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、搜索現場及扣押物照片、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書可稽；㈡被告於警詢曾供稱：該次搜索查扣之11包甲基安非他命（實際上是12包，因卷附臺南市政府警察局永康分局扣押物品目錄表備考欄所載編號⑩毛重1.96公克之甲基安非他命內有2個包裝袋，見毒偵卷第105至109頁臺南市政府警察局永康分局111年10月11日回函）係其自己要施用等語；㈡被告事後固改稱：附表編號2至10所示之甲基安非他命非其所有，係該處承租人 吳家誌 之友人 王仁志 所有云云，惟被告及證人吳家誌所述上開甲基安非他命之持有人王仁志到庭作證，否認上開甲基安非他命為其所有，並證述其於本案偵查中到臺南市政府警察局永康分局是去頂罪，被告所辯不足採信，為其論據。訊之被告堅決否認涉有上開犯行，併其辯護人辯稱：被告於警詢、偵訊始終否認附表編號2至10所示之甲基安非他命為其所有，證人吳家誌亦證述上開甲基安非他命是王仁志放在其上址租屋處，非被告所有，證人王仁志到庭雖否認持有上開甲基安非他命，但證人偵查佐 蕭傑云 證述王仁志確實有在其面前承認上開甲基安非他命為王仁志所有，王仁志事後在法院作證時否認，是為了脫免刑責，不可採信，請諭知被告無罪等語。
四、經查：㈠臺南市政府警察局永康分局偵查 佐蕭傑云 等員警持本院核發
之搜索票，於111年7月14日16時8分許至被告平時出入之臺南市○○區○○街000巷00弄00號執行搜索，在該處樓下37弄口遇見剛下車欲回該處之被告，上前出示搜索票予被告觀看後，由被告以隨身攜帶之鑰匙開啟該址大門及3樓房門，帶同警方進入實施搜索，並告知員警房間內電腦桌上紙盒內藏有其放置之附表編號1所示甲基安非他命及另2包甲基安非他命，由警方查扣；附表編號2至10所示純質淨重合計逾20公克以上之甲基安非他命則是員警自行於房間內電腦桌與矮桌中間區域紙盒內搜索查扣等情，有本院搜索票、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、搜索現場及扣押物照片、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書等件附卷可稽，且為被告所不爭執，此部分事實固堪認定，然僅得證明警方當日在上址3樓房間內查獲附表編號2至10所示純質淨重合計逾20公克以上之甲基安非他命時，被告確實在場，以及被告持有上址房間鑰匙，平時會在上址出入，並無法證明上開甲基安非他命係當時在場之被告所有或持有，蓋因該處是案外人吳家誌所承租，此經證人吳家誌證述在卷（見本院卷第252至253頁），並有被告提出之租賃契約書影本可證（見本院卷第186至195頁），可知平時並非祇有被告會出入該處，不能僅憑被告於警方搜索時剛好在場，即遽為其係上開純質淨重合計逾20公克以上之甲基安非他命持有人之不利認定。
㈡被告111年7月15日警詢筆錄第3頁所載「…11包安非他命是我
要自己施用的」之被告此部分回答（見警卷第8頁倒數第4行至第9頁第6行），經本院勘驗此段落警詢錄影檔，被告於警員問：「海洛因1包跟安非他命毒品11包咧？」時雖回答：
「我自己吸食用」，但其後警員向被告確認該11包安非他命是何處搜到時，被告係供稱：「我的部分，編號1到3部分（指附表編號1及不在附表內之另2包甲基安非他命），比較小包的，放在電腦桌上盒子內的，是我自己拿出來的」（見本院卷第207至208頁勘驗筆錄），明確供述其所持有之甲基安非他命只有主動告知警方取出之電腦桌上紙盒內之3包，已將警方自行查獲之附表編號2至10所示純質淨重合計逾20公克以上之甲基安非他命排除在外，則被告先前回答警方自己吸食用的毒品，是否包括非其所有的部分，令人懷疑，尚難以未呈現頭尾詢問內容之上開警詢筆錄記載，即遽為不利被告之認定。
㈢況且，被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應有其他證據補強證明，此為刑事訴訟法第156條第2項所明定。
稽之卷內證據，證人吳家誌於本院審理時結證稱：在其承租之上址房間內扣得之附表編號2至10所示甲基安非他命，不是被告放置等語（見本院卷第253至254頁），係有利於被告之證據，無法為被告有罪之證明。又被告與證人吳家誌所指放置上開純質淨重合計逾20公克以上之甲基安非他命於上開處所之持有人王仁志，於本院審理時結證稱：「本案查獲後之111年8月10日曾與吳家誌一起到臺南市政府警察局永康分局向員警表示上開甲基安非他命是我所有，是一位綽號「 家維 」(「 維仔 」)之友人出面跟我談，以25萬元之代價找我擔罪，一開始我拿到2萬7千元，剩下的就不了了之」、「被告私下有跟我抱怨說毒品不是她的，我不知道平常在那個房子出入、生活的是誰，我是他們出事後才認識被告」等語（見本院卷第310至315頁），祗能證明證人王仁志受託頂罪，非上開純質淨重合計逾20公克以上之甲基安非他命真正持有人，但找證人王仁志擔罪之人既非被告，尚難逕自推論被告係此犯罪之行為人，尤以證人王仁志已答應擔罪、被告無須推諉之情形下，被告仍向王仁志表示其非上開甲基安非他命所有人，益證被告極有可能不是上開純質淨重合計逾20公克以上之甲基安非他命持有人，自難僅憑被告於警方搜索時在場而被列為嫌疑人偵辦，逕自推論被告係持有上開毒品之行為人。
五、綜上所述，依卷存檢察官所提之全部證據，所憑者祗有被告真意未明之警詢筆錄部分內容，其他證據均無法為被告不利之證明，是依檢察官之舉證，既尚未達到使通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，仍有合理之懷疑存在，而無法獲致被告有罪之確信，揆諸前開法條規定及判決要旨，自屬不能證明被告此部分犯罪，依法應為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官李駿逸提起公訴，檢察官陳于文到庭執行職務。
中華民國112年6月15日
刑事第九庭審判長法官蔡奇秀
法官陳碧玉法官林欣玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官徐毓羚中華民國112年6月19日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。
附表：
編號高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書所載之「轉碼編號」臺南市政府警察局永康分局扣押物品目錄表備考欄所載編號及毛重(公克)檢驗前總純質淨重（公克）檢驗後淨重（公克）1B00000000②0.930.4870.5702B00000000④19.2915.84717.8753B00000000⑤3.82.7543.4314B00000000⑥3.722.6793.2145B00000000⑦3.742.8313.2386B00000000⑧3.742.9223.3267B00000000⑨3.752.9513.3828B00000000⑩1.960.5290.5839B000000000.5340.58310B00000000⑪1.771.2791.447備註：編號2至10之檢驗前總純質淨重合計32.326公克。