臺灣屏東地方法院108年度簡字第111號刑事判決

裁判字號：臺灣屏東地方法院108年簡字第111號刑事判決

裁判日期：民國108年01月11日

裁判案由：賭博

臺灣屏東地方法院刑事簡易判決108年度簡字第111號公訴人臺灣屏東地方檢察署檢察官被告張惠娜上列被告因賭博案件，經檢察官依通常程序起訴（107年度偵字第9995號），本院認為宜以簡易判決處刑，爰不經通常審判程序，逕以簡易判決處刑如下：
主文張惠娜犯圖利聚眾賭博罪，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一所示之物均沒收；未扣案如附表二所示之物均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實及理由
一、本院認定被告張惠娜之犯罪事實及證據，除犯罪事實欄第4行關於「基於」之記載後方，應補充「普通賭博、」，第5至7行關於「104年12月間某日起（…且執行完畢）」之記載，應更正為「107年6月間某日起」；另證據欄應補充「被告於本院審理時之自白（見本院卷第15頁）」為證據外，餘均引用檢察官起訴書之記載（如附件）。
二、論罪科刑：㈠按刑法第268條規定之「供給賭博場所」，係指提供特定處
所供人從事賭博行為而言，只要有一定之場所供人賭博財物即可，非謂須有可供人前往之一定空間場地始足當之，電話、傳真、網路均可為傳達賭博之訊息，例如營利意圖而提供網址供人賭博財物者，亦屬提供賭博場所之一種，而以傳真或電話簽注號碼賭博財物，與親自到場簽注賭博財物，僅係行為方式不同，並不影響其犯罪行為之認定（最高法院94年度臺非字第265號判決意旨參照）。故核被告所為，係犯刑法第266條第1項前段之普通賭博罪、同法第268條前段之圖利供給賭場罪及同條後段之圖利聚眾賭博罪。
㈡按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行
之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。本案被告自民國107年6月間某日起至107年11月6日下午5時50分許為警方查獲時止，提供住宅、傳真機充為賭客及不特定多數人前來聚賭之場所，並與不特定人賭博財物，足徵被告自始即基於反覆實施進行賭博、供給賭場及聚眾賭博之單一決意，在緊密之時間及空間內反覆、持續從事同一犯罪行為，依社會通念，應各僅成立實質上一罪。
㈢被告所為上開普通賭博、圖利供給賭場、圖利聚眾賭博等犯
行，乃是本於一賭博犯意而為之數個舉動，屬法律概念之一行為，其以一行為觸犯上開3罪名，屬想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從情節較重之圖利聚眾賭博罪處斷。至檢察官雖未就被告所為上開普通賭博犯行起訴，惟此部分與已起訴之上開圖利供給賭場、圖利聚眾賭博等犯行間，有想像競合犯之裁判上一罪關係，業如前述，為起訴效力所及，本院自得併予審究，附此敘明。
㈣被告有如事實欄所示之前案紀錄，於105年5月27日執行完
畢乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份存卷可參（見本院卷第7頁），其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯上開有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
㈤爰審酌被告經營賭博場所、聚眾賭博及與其他賭客對賭之行
為已助長投機風氣，影響社會善良風俗，所為實有不該，惟其事後已坦承犯行，犯後態度良好，並避免司法資源之耗費，暨其犯罪之動機、目的、手段、素行、智識程度等一切情狀，本院認檢察官具體求刑有期徒刑5月（見本院卷第16頁），尚屬允當，茲量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
三、沒收部分：㈠扣案如附表一編號1所示之簽單1袋，為被告所有供日後比
對是否簽中憑以授發彩金之用，為當場賭博之器具（最高法院87年度臺非字第207號判決意旨參照），應依刑法第266條第2項之規定，宣告沒收。
㈡扣案如附表一編號2至7所示之帳冊8本、傳真機1臺、計
算機1臺、倍數表2張、港號牌支表2張、速查表4張，為被告所有供犯上開犯行所用之物，業經被告於本院審理時供承明確（見本院卷第15頁背面），茲依刑法第38條第2項前段之規定，宣告沒收。
㈢關於未扣案之犯罪所得部分：
⒈按針對犯罪行為人之犯罪所得範圍計算上，採取總額說，不
問成本、利潤，均應沒收之（刑法第38條之1修正說明㈢參照）。因被告於警詢時已陳稱：其為上開犯行時之每期營業金額為新臺幣（下同）1萬3,000元等語（見警卷第4頁），故本院以被告尚未扣除相關成本之營業金額1萬3,000元，作為其為上開犯行時之每期犯罪所得；另雖可知被告之犯罪期間是自107年6月間某日起至107年11月6日為警方查獲時止，惟起始之具體日期依卷內資料尚難認定，故基於計算便利上之訴訟經濟，茲依刑法第38條之2第1項之規定，取107年6月6日作為估算被告犯罪所得之始點，則自10
7年6月6日起至107年11月6日，被告之犯罪期間應為5個月。又被告於偵訊時另陳稱：其1個月最少經營10期等語（見107偵9995偵查卷第17頁），則基於有疑唯利被告之原則，本院僅以每月經營10期「六合彩」，作為被告為上開犯行時之每月經營期數。從而，被告之犯罪期間經估算後既為
5個月，且每月經營10期「六合彩」，則以每期營業金額1萬3,000元之犯罪所得計算，被告之總犯罪所得應為現金65萬元。
⒉過苛調節條款：
⑴按司法實務以估算之方式計算被告的犯罪所得，難免有因無
從精細計算而高估，進而可能侵害被告財產權甚且基本生活所需之情，因此新法為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，允由法院依個案情形不予宣告或酌減之，另增訂刑法第38條之2第2項之「過苛調節條款」，規定於宣告同法第38條、第38條之
1之沒收或追徵在個案運用上「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之，以保障人權（刑法第38條之
2立法意旨參照）。此處所謂「維持受宣告人生活條件之必要者」，參照強制執行法第52條、第122條第2項關於查封及執行債務人財產之規定，必須酌留或維持債務人及其共同生活親屬「生活所必需者」。另參酌歷來法院民事強制執行處所發展出強制執行扣薪之執行慣例，向以查扣薪資3分之
1，而酌留3分之2予債務人（及其共同生活親屬）作為其生活所需之實務作法，本院認為於就「維持受宣告人生活條件之必要者」啟動過苛調節條款時，此實務作法應得作為計算應沒收之犯罪所得之參考標準，以為調節。
⑵被告須扶養1名小孩之情，業經被告於警詢、本院審理時供
明在卷（見警卷第3頁；本院卷第15頁、第15頁背面），且其目前年齡亦達58歲，工作能力有限，因此倘若將被告總犯罪所得現金65萬元全額沒收，而未酌留維持被告生活條件之必要者，揆諸上開說明，顯有過苛，爰依刑法第38條之2第
2項之規定及參酌前揭強制執行之實務作法，酌留3分之2予被告（即須扣留3分之1），以維持被告及其共同生活親屬生活所必需之費用，故經酌減後之被告犯罪所得應為現金21萬6,666元（即：65萬元×1/3＝21萬6,666元，小數點以下無條件捨去），茲依刑法第38條之1第1項前段之規定，宣告沒收該等現金；又因該等現金並未扣案，故於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，應依刑法第38條之1第3項之規定，追徵其價額。
四、依刑事訴訟法第449條第2項、第450條第1項、第454條第2項、第284條之1，刑法第266條第1項前段、第2項、第268條、第55條、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項、第38條之2，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，逕以簡易判決處刑如主文。
五、如不服本判決，應於判決書送達之日起10日內，以書狀敘述理由（須附繕本），向本庭提出上訴。
本案經檢察官陳怡利、周亞蒨提起公訴，檢察官陳君瑜到庭執行職務。
中華民國108年1月11日
簡易庭法官許嘉仁以上正本證明與原本無異。
中華民國108年1月11日
書記官邱鴻善附錄本案論罪科刑之法條：
中華民國刑法第266條（普通賭博罪與沒收物）在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
中華民國刑法第268條（圖利供給賭場或聚眾賭博罪）意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
附表一：
┌──┬─────────────┬───┐│編號│品名│備註│├──┼─────────────┼───┤│1│簽單1袋│已扣案│├──┼─────────────┤││2│帳冊8本││├──┼─────────────┤││3│傳真機1臺││├──┼─────────────┤││4│計算機1臺││├──┼─────────────┤││5│倍數表2張││├──┼─────────────┤││6│港號牌支表2張││├──┼─────────────┤││7│速查表4張││└──┴─────────────┴───┘附表二：
┌──┬─────────────┬───┐│編號│品名│備註│├──┼─────────────┼───┤│1│現金21萬6,666元│未扣案│└──┴─────────────┴───┘