裁判字號：臺灣新北地方法院99年智訴字第5號刑事判決
裁判日期：民國99年10月27日
裁判案由：藥事法等
臺灣板橋地方法院刑事判決99年度智訴字第5號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人陳昆明律師上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第28649號），本院判決如下：
主文乙○○共同明知為偽藥而販賣，處有期徒刑肆月，扣案如附表一所示之物均沒收；又共同明知為偽藥而販賣，處有期徒刑肆月，扣案如附表二所示之物均沒收。應執行有期徒刑陸月，扣案如附表一、二所示之物均沒收。
事實
一、乙○○係址設臺北縣新莊市○○路○○○號一樓「愛的物語情趣禮品店」（即凹凸坊）之負責人，其明知VIAGRA（ 威而鋼 ）、CIALIS（ 犀利士 ）分別係美商輝瑞公司、美商美國禮來ICOS有限公司（下稱美商禮來公司）所生產製造及經銷之藥品，而「PFIZER」、「Pfizer」、「VIAGRA」、威而鋼藥錠之立體商標及「犀利士CIALIS」等商標，分別經上開公司向經濟部中央標準局（嗣改制為經濟部智慧財產局）申請註冊核准取得商標權，在商標專用期間內指定使用於西藥、藥劑等商品，均仍在專用期間內（上開商標圖樣、名稱、商品名稱、授權使用人等項，詳附件），未經商標權人之同意，即不得於同一商品使用相同之註冊商標。乙○○亦明知其於九十七年十二月前某日，由自稱「丙○○」之成年男子交付而取得之威而鋼（含膜衣錠）、犀利士等藥品，均係未經上開公司核准、擅自製造之偽藥，且係未經上開商標權人同意，即於藥品、包裝之同一商品上，使用相同於附件所示之註冊商標；並冒用上開商標權人名義，在上開藥品之外包裝盒（含盒裝、瓶裝）之準私文書上標示上開公司名稱、藥物名稱、圖樣、標籤等，足以表示係上開公司製造生產意旨之字樣，且上開包裝盒內並有分別冒用上開公司名義所製造之屬於私文書之藥品說明書（即仿單）各一份。詎乙○○與店員即其妻甲○○（未據檢察官起訴）竟意圖營利，未經商標權人同意，共同基於販賣偽藥、販賣仿冒商標商品及行使偽造準私文書、行使偽造私文書之犯意聯絡，於九十七年十二月三日，在上址情趣禮品店，由甲○○以「威而鋼」一瓶（三十錠）新台幣（下同）九千元、「犀利士」一盒（四錠）一千六百元之價錢，在櫃台地上拿取偽藥「威而鋼」一瓶（內含藥品說明書一份）及「犀利士」一盒（內含藥品說明書一份），販賣予丁○○牟利，而販賣偽藥、仿冒商標商品，並行使上開仿冒藥品包裝盒上偽造之公司名稱等之準私文書、藥品說明書之私文書，足以生損害於上開公司及公眾。乙○○與甲○○（未據檢察官起訴）另共同基於販賣偽藥、販賣仿冒商標商品及行使偽造準私文書、行使偽造私文書之犯意聯絡，於九十八年四月十四日，在上址情趣禮品店，亦由甲○○以「威而鋼」三錠一千元、「犀利士」每盒一千五百元之價錢，販賣偽藥「威而鋼」三錠及「犀利士」一盒（內含藥品說明書一份）予丁○○，甲○○並當場指示乙○○自店內後方拿取上開偽藥交予丁○○牟利，而販賣偽藥、仿冒商標商品，並行使上開仿冒藥品包裝盒上偽造之公司名稱等之準私文書、藥品說明書之私文書，足以生損害於上開公司及公眾。嗣因丁○○將上開購得之威而鋼、犀利士，交由美商輝瑞公司、美商禮來公司送請鑑定確屬偽藥仿冒品即向法務部調查局提出告訴；嗣經法務部調查局臺北縣調查站調查員於九十八年七月十四日下午下午三時二十分許，持本院核發之搜索票前往上址情趣禮品店搜索查獲乙○○，並當場扣得犀利士偽藥四盒（每盒四錠，各含藥品說明書一份）、犀利士偽藥六錠（以上犀利士偽藥共計二十二錠，三錠檢驗用罄，餘十九錠扣案）、威而鋼偽藥一瓶（每瓶二十四錠，含藥品說明書一份）、威而鋼偽藥二錠（以上威而鋼偽藥共計二十六錠，二點半錠檢驗用罄，餘二十三點半錠扣案）及犀利士偽藥包裝空瓶一個、桌曆一本及帳冊六本。
二、案經美商輝瑞公司、美商禮來公司訴由法務部調查局臺北縣調查站移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：
㈠、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第一百五十九條之一第二項亦有明文。查告訴代理人 蔡佳君 於警詢中之陳述，係被告以外之人於審判外之陳述，復不符合傳聞法則之例外規定，揆諸首揭規定，告訴代理人蔡佳君於警詢時之陳述並不得作為證據。又證人即告訴代理人 陳思慎 律師、證人丁○○於偵查中經檢察官以證人身分傳訊具結所為之證述，為被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，且為保障被告之詰問權，本院於審理中依據被告之聲請傳訊證人丁○○到庭進行交互詰問，而被告、辯護人及檢察官均就上開證人於偵查中之證述事項進行詰問，足認被告就證人丁○○於偵查之證言，已行使反對詰問權，且上開證人陳思慎、丁○○於偵查中向檢察官所為之陳述，均經具結在案，復無證據證明有顯不可信之情況，自有證據能力。
㈡、次按除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，及從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，均得為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第一百五十九條之一至之四規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款、第二款及第一百五十九條之五規定甚明。經查，法務部調查局九十八年八月十日調科壹字第０九八００四一六九二０號鑑定書、行政院衛生署藥物食品檢驗局九十八年九月四日藥檢壹字第０九八００一五四七六號函及所附檢驗報告書、行政院衛生署九十八年九月十八日衛署藥字第０九八００二六二七二號函，雖係被告以外之人於審判外之書面陳述，但上開鑑定書、檢驗報告書及政府機關公函，分別係法務部調查局、行政院衛生署及藥物食品檢驗局，從事藥品鑑定等職務之公務員，於判斷、檢視或以儀器測試後，於職務上所製作之證明、紀錄文書，復查無顯不可信之情況，揆諸刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款規定，上開鑑定書、檢驗報告書及公函等資料均得為證據。次查，輝瑞大藥廠股份有限公司（下稱臺灣輝瑞公司）法務處處長 蔡德揚 於九十八年三月二十日出具之鑑定聲明書、臺灣檢驗科技股份有限公司（ＳＧＳ）九十八年五月十九日檢驗報告書（報告編號ＵＢ／２００９／５０１３９Ａ－０１）、臺灣禮來股份有限公司（下稱臺灣禮來公司）品管主任 陳維榕 於九十八年五月十八日出具之「犀利士二十ｍｇ藥品包裝鑑定報告」二份、臺灣禮來公司九十八年八月二十一日北台禮字第一０四四七號函、同上公司品管主任陳維榕於九十八年八月二十一日出具之「犀利士二十ｍｇ藥品包裝鑑定報告」、同上公司九十八年九月二十九日北台禮字第一０五二五號函、臺灣輝瑞公司九十八年九月一日輝西（九八）法字第Ｌ０二二－０九號函、臺灣檢驗科技股份有限公司（ＳＧＳ）九十八年八月二十八日檢驗報告書（報告編號ＵＢ／２００９／８０３１８Ａ－０１）等件，固係被告以外之人於審判外之書面陳述，然上開鑑定聲明書、檢驗報告書、鑑定報告及函文等，分別係臺灣輝瑞公司、臺灣禮來公司及臺灣檢驗科技股份有限公司，從事藥品製造、藥品鑑定等業務之專業經理人員於判斷、檢視或以儀器測試後，所製作之證明、紀錄文書，且上開臺灣輝瑞公司、臺灣禮來公司及臺灣檢驗科技股份有限公司，分別係國內知名之藥廠、科技檢驗公司，復無顯不可信之情況，揆諸刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款規定，上開鑑定聲明書、檢驗報告書、鑑定報告、臺灣輝瑞公司及臺灣禮來公司之函文等資料均得為證據。末查，被告及辯護人對於上開所述以外之其餘各項書證等證據方法之證據能力均無意見，且本院審酌各證據方法作成時之情況，認為並無不適當之情事，依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，均得作為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告乙○○固坦承有於九十七年間某日由自稱「丙○○」之成年男子取得威而鋼、犀利士藥品，並經店員於九十七年十二月三日、九十八年四月十四日，在上址情趣禮品店，販賣上開藥品予丁○○之事實，惟矢口否認有何明知為偽藥而販賣之犯行，辯稱：伊當初自己有試用上開藥品，效果真的很好，但是真的藥伊不能賣，所以本件藥品可能是綽號「 小林 」的女性店員賣的，後來伊也把她解僱了；但伊不知道上開藥品是偽藥，伊也沒有故意販賣上開藥品的意思云云。又辯護人為被告辯護稱：被告不知道上開藥品的真假，且本件縱使丁○○確有到被告的禮品店購買上開藥品，但上開台灣檢驗科技股份有公司檢驗報告的圖譜波型顯示檢測樣品與威而鋼真品的相似度，比威而鋼真品間相互的相似度還高，所以本件沒辦法證明在被告經營禮品店買到的藥品是偽藥，且被告也不知道上開藥品是偽藥，其亦無故意販賣偽藥或行使偽造準私文書犯行云云。經查：
㈠、本件證人丁○○於九十七年十二月三日，在被告經營之上開情趣禮品店，以「威而鋼」一瓶（三十錠）九千元、「犀利士」一盒（四錠）一千六百元之價錢，向店員購得「威而鋼」一瓶、「犀利士」一盒，並於九十八年四月十四日，在同一地點，以「威而鋼」三錠一千元、犀利士每盒一千五百元之價錢，向同一店員購得「威而鋼」三錠、「犀利士」一盒；嗣美商輝瑞公司、美商禮來公司得悉上情後向法務部調查局提出告訴，經該局臺北縣調查站調查員於九十八年七月十四日下午下午三時二十分許，前往上址情趣禮品店搜索，扣得犀利士四盒（每盒四錠）、六錠（以上犀利士共計二十二錠）、威而鋼一瓶（每瓶二十四錠）、二錠（以上威而鋼共計二十六錠）及犀利士空瓶一個、桌曆一本及帳冊六本等情，分據證人丁○○於偵查及本院審理中之證述及證人即上開搜索扣押程序時在場之告訴代理陳思慎律師於偵查中證述屬實，並有證人丁○○二次至上開情趣禮品店購得之威而鋼一瓶、威而鋼一錠（原本購買三錠，二錠檢驗用罄）、犀利士二盒扣案可資佐證，及證人丁○○自上開情趣禮品店取得之名片影本、本院搜索票、搜索扣押筆錄等件在卷可稽，堪信屬實。又「Pfizer」、「VIAGRA」及「犀利士CIALIS」等商標，分別係美商輝瑞公司、美商禮來公司向經濟部中央標準局（嗣改制為經濟部智慧財產局）申請註冊核准取得商標權，在商標專用期間內指定使用於西藥、藥劑等商品，均仍在專用期間內（上開商標圖樣、名稱、商品名稱、授權使用人等項，詳附件），此有經濟部智慧財產局商標註冊簿影本、中華民國商標註冊證影本、行政院衛生署藥品許可證影本、衛生署藥品許可網頁列印資料附卷可按；而本案證人丁○○購得之藥品及台北縣調查站調查員扣得藥品之藥瓶、藥盒、說明書、藥錠或鋁箔片包裝上，確未經上開商標權人之同意或授權製造，而於同一商品，使用上開相同之商標，此有藥品照片附卷可佐，堪認本件證人丁○○在上址情趣禮品店購得之藥品及台北縣調查站調查員在該址查扣之藥品，均係仿冒商標之商品無訛。
㈡、上開證人丁○○於九十七年十二月三日至上開情趣禮品店購得之「威而鋼」一瓶，經臺灣輝瑞公司法務處處長蔡德揚檢視，發現與該公司經衛生署核准銷售之「威而鋼/VIAGRA」」真品之外盒包裝及鋁箔包裝比對後，認上開「威而鋼」一瓶並非由輝瑞公司在臺灣地區銷售之產品，應屬未經核准擅自製造或輸入之偽藥等情，有臺灣輝瑞公司法務處處長蔡德揚於九十八年三月二十日出具之鑑定聲明書在卷可稽。又證人丁○○於九十八年四月十四日購得之「威而鋼」三錠，經輝瑞公司取樣二錠送請台灣檢驗科技股份有限公司以紅外線顯微光譜分析儀測試，測試結果認為上開送測之威而鋼藥品之圖譜與威而鋼真品圖譜，經由ＦＴＩＲ圖譜比對，發現上開送測之威而鋼樣品與威而鋼真品之圖譜不相似，透過完整分析圖譜（00000000ｃｍ－１）與放大分析圖譜（00000000ｃｍ－１）之波形比對之後，兩者成份組成不相似，故判定樣品和威而鋼真品為不同之產品等節，亦有臺灣檢驗科技股份有限公司（ＳＧＳ）九十八年五月十九日檢驗報告書（報告編號ＵＢ／２００９／５０１３９Ａ－０１）在卷足憑；而證人丁○○分別於九十七年十二月三日、九十八年四月十四日購得之「犀利士」各一盒，經臺灣禮來公司品管主任陳維榕檢視，認上開藥品鋁箔片之右下角圖案並無顏色變化，及該藥品印刷外盒缺少防偽圖案，且非中文包裝，是該藥品為偽藥，即非來自ＥｌｉＬｉｌｌｙａ
ｎｄＣｏｍｐａｎｙ之真品包裝等情，亦有臺灣禮來公司品管主任陳維榕於九十八年五月十八日出具之「犀利士二十ｍｇ藥品包裝鑑定報告」二份在卷足憑。又本院於審理中依職權向臺灣禮來公司、臺灣輝瑞公司函詢上開藥品與我國以外其他國家核准之威而鋼、犀利士之包裝是否相同等事項，臺灣禮來公司回復稱：上開「犀利士」一盒，其外盒及鋁箔片均不具有防偽圖案，與我國以外之其他國家（包含大陸地區）所核准上市之CIALIS外盒及鋁箔包裝樣式並不相同等語，有該公司九十九年六月十五日北臺禮字第一一一六四號函及所附在我國核准上市之CIALIS外盒及鋁箔包裝圖片在卷可稽；而臺灣輝瑞公司回復稱：該公司受理檢、警、調及司法機關委託，由實驗室檢驗比對此種號稱真品平行輸入之威而鋼藥品，已不下數十次，迄今尚未發現有任何真品等語，亦有該公司九十九年七月一日輝西（九九）法字第Ｌ０一一－一０號函及所附威而鋼包裝辨識資料在卷可稽。
㈢、另法務部調查局台北縣調查站調查員於九十八年七月十四日在上址情趣禮品店搜索扣案之犀利士、威而鋼，經取樣犀利士一錠（即扣押物品目錄表編號Ｂ－１－３）、威而鋼一錠（即扣押物品目錄表編號Ｂ－４－３）送請法務部調查局鑑定檢驗，上開藥品均發現含有威而鋼之主成分「Ｓｉｌｄｅｎａｆｉｌｔ」等情，有法務部調查局九十八年八月十日調科壹字第０九八００四一六九二０號函在卷可稽。又台北縣調查站亦取樣威而鋼一錠（即扣押物品目錄表編號Ｂ－４－２）送請衛生署調查局藥物食品檢驗局鑑定檢驗，檢出「Ｓｉｌｄｅｎａｆｉｌｔ」及「Ｃｉｔｒａｔｅ」成分；並取樣犀利士一錠（即扣押物品目錄表編號Ｂ－１－２）、威而鋼一錠（即扣押物品目錄表編號Ｂ－４－２），送請衛生署鑑定檢驗，前者（犀利士）檢出含有「Ｔａｄａｌａｆｉｌ」西藥成分，且其包裝並無中文品名等標示，衛生署並未曾核准此產品，後者（威而鋼）檢出含「Ｓｉｌｄｅｎａｆｉｌｔ」西藥成分等情，以上分別有衛生署藥物食品檢驗局九十八年九月四日藥檢壹字第０九八００一五四七六號檢驗報告書、衛生署九十八年九月十八日衛署藥字第０九八００二六二七二號函附檢體判定結果說明表等件在卷可稽。又台北縣調查站另將扣案之犀利士四盒（即扣押物品目錄表編號Ｂ－１－１）、犀利士二錠（即扣押物品目錄表編號Ｂ－２），送請臺灣禮來公司品管主任陳維榕檢視發現上開犀利士確為偽藥，並非該公司出產之犀利士藥品等情，亦有臺灣禮來公司九十八年八月二十一日北台禮字第一０四四七號函、所附「犀利士二十ｍｇ藥品包裝鑑定報告」及同公司九十八年九月二十九日北台禮字第一０五二五號函、所附鑑定報告在卷可稽。又台北縣調查站再將扣案威而鋼一錠（扣押物品目錄表編號Ｂ－４－１）送請台灣檢驗科技股份有限公司，以紅外線顯微光譜分析儀測試，測試結果認為上開送測之威而鋼藥品之圖譜與威而鋼真品圖譜，經由ＦＴＩＲ圖譜比對，發現上開送測之威而鋼樣品與威而鋼真品之圖譜不相似，透過完整分析圖譜（４００～４０００ｃｍ－１）與放大分析圖譜（４００～１７００ｃｍ－１）之波形比對之後，兩者成分組成不相似，故判定樣品和威而鋼真品為不同之產品等節，亦有上開公司九十八年八月二十八日檢驗報告書（報告編號ＵＢ／２００９／８０３１８Ａ－０１）在卷可稽。
㈣、按藥事法所稱偽藥，係指藥品經稽查或檢驗有下列情形之一者：「一、未經核准，擅自製造者；二、所含有效成分之名稱，與核准不符者；三、將他人產品抽換或摻雜者；四、塗改或更換有效期間之標示者」，藥事法第二十條定有明文。查本件證人丁○○於上開二次至上開情趣禮品店購得之「威而鋼」一瓶、三錠及「犀利士」共二盒，及法務部調查局台北縣調查站調查員在上址情趣禮品店搜索扣案之犀利士、威而鋼等藥品，經台灣禮來公司、輝瑞公司、台灣檢驗科技股份有限公司及法務部調查局、衛生署藥物食品檢驗局、衛生署檢視或檢驗鑑定結果，均認上開自被告經營之情趣禮品店購得及扣案之藥品，均非美商禮來公司、美商輝瑞公司所生產製造，亦未經衛生署核准在我國製造、銷售之藥品，是上開藥品，顯係未經核准、擅自製造之偽藥。至辯護人雖為被告辯護稱：本件縱使丁○○確有到被告的禮品店購買系爭藥品，但上開台灣檢驗科技股份有公司檢驗報告的圖譜波型顯示檢測樣品與威而鋼真品的相似度，比威而鋼真品間相互的相似度還高，所以本件沒辦法證明在被告經營禮品店買到的藥品是偽藥云云。惟經本院向台灣檢驗科技股份有限公司函詢為何上開二次檢測威而鋼真品之圖譜波形不同等項，該公司回復稱：紅外線顯微光譜分析儀（下簡稱ＦＴＩＲ）於不同時間檢測時，受系統（儀器）自身狀態、外在環境及實驗手法等因素影響下，會導致相同物質的分析圖譜產生些微程度的差異，因此每次分析時皆會重新執行真品分析來與待測物進行比對，以反應當下系統的狀態，故不同時間點之真品分析圖譜，亦可能無法達到百分之一百之相似度；而上開編號ＵＢ／２００９／５０１３９Ａ－０１與ＵＢ／２００９／８０３１８Ａ－０１檢驗報告書之威而鋼真品與待測物之疊圖，因配合待測物波形特性之故，在Ｙ軸軸距上的呈現有所不同，因此無法直接比對兩者真品之波形，因此該公司實驗室針對上開二次威而鋼真品檢測之放大分析圖譜（主要官能基波長範圍１６００～４００ｃｍ－１），另做疊圖比對，以期在相同Ｙ軸軸距下，比對兩者真品在各個波長位置之波形，而根據兩者真品之疊圖即可看出，九十八年五月十九日、同年八月二十八日兩次以ＦＴＩＲ檢測威而鋼真品之放大分析圖譜雖非完全相同，但仍可觀察出兩者具有相當高之相似度，同時兩者真品之相似度，亦明顯高於威而鋼真品與待測物等情，有台灣檢驗科技股份有限公司九十九年七月八日台檢（化超）字第九九０七０八０一號函及附件之疊圖比對表在卷可稽。是依上開台灣檢驗科技股份有限公司，可知威而鋼藥品之真品於不同時間檢測，因受到檢測儀器本身狀態、外在環境及實驗手法等因素影響下，會導致相同物質的分析圖譜產生些微程度的差異，且不同時間點之藥品真品分析圖譜，亦可能無法達到百分之一百之相似度，而台灣檢驗科技股份有限公司分別於九十八年五月十九日、同年八月二十八日以ＦＴＩＲ檢測威而鋼真品之放大分析圖譜，雖非完全相同，但上開二次檢測真品具有相當高之相似度，且兩次檢測真品之相似度，亦明顯高於威而鋼真品與待測物（即自被告經營之情趣禮品店購得、扣案之藥品），由此足徵證人丁○○、台北縣調查站人員分別在上開情趣禮品店購得、扣案之「威而鋼」等藥物，確係偽藥無訛。辯護人為被告辯護稱：本件沒辦法證明在被告精品店買到的藥品是偽藥云云，洵非足採。
㈤、被告雖以本件藥品可能是綽號「小林」的女性店員賣的，後來伊把她解僱了，伊不知道上開藥品是偽藥，伊也沒有故意販賣上開藥品的意思云云置辯。惟查，證人丁○○於偵查中證稱：伊於九十七年十二月三日前往新莊市○○路○○○號的情趣禮品店買一罐威而鋼三十顆，合計九千元，當時櫃台是一位林小姐，伊跟她說要買壯陽藥，她就說他們店裡有賣威而鋼，她就從櫃檯的地上直接拿出威而鋼，她說三顆一千元，一次（筆錄誤繕「一直」）買一罐是九千元；第二次是九十八年四月十四日，伊進到該店，還是那位林小姐站櫃台，伊就跟她說要再買三顆威而鋼，他還是從櫃台地上拿起一罐起來，然後倒了三顆到夾鏈袋內給伊，伊再問有無犀利士，她跟伊說一盒四顆一千五百元，當時店裡有一位曾先生就走出來，伊就說伊要犀利士，林小姐就叫曾先生到店裡後面拿，伊有問林小姐該男子姓什麼，林小姐說該男子姓曾，是她先生；當時林小姐、曾先生並沒有說威而鋼、犀利士是他們自己要吃的，（那些藥品）他們是要賣的，因伊只有說伊要買壯陽藥，並沒有指定說要買哪一款，林小姐第一次就直接跟伊介紹威而鋼等語，核與證人丁○○於本院審理中證述：其於九十七年十二月三日、九十八年四月十四日至上開情趣禮品店向林姓女店員購買威而鋼、犀利士等情節相符，且證人丁○○於本院審理中亦證稱：伊就是向在庭另一名證人（指甲○○）購買上開藥品，且第二次購買時，林小姐有叫一位曾先生到後面拿犀利士藥品給伊，交易完後，林小姐有說該名曾先生是伊先生等語，並有證人丁○○購買上開藥品時所拿取之「愛的物語情趣禮品店」名片影本（該名片上寫有「曾先生、林小姐」等字）及上開藥品照片等件在卷可稽，復有臺北縣調查站調查員於九十八年七月十四日在上址情趣禮品店扣案之犀利士偽藥四盒（每盒四錠）、六錠（以上犀利士共計二十二錠，三錠檢驗用罄，餘十九錠扣案）、威而鋼偽藥一瓶（每瓶二十四錠）、二錠（以上共計威而鋼二十六錠，二點半錠檢驗用罄，餘二十三點半錠扣案）、犀利士空瓶一個及內記載「犀利士要不要」、「犀利士Ｘ３」等字之帳冊一本（即扣押物品目錄表編號Ｂ－６－４）扣案可資佐證。復參以被告於偵查中供稱上開情趣禮品店只有我一位曾先生等語，且證人甲○○與被告二人係夫妻關係，亦據甲○○於本院審理中陳明在卷，足認證人丁○○於九十七年十二月三日、九十八年四月十四日二次至上開情趣禮品店購買藥品，當時販賣上開藥品之林姓店員即為被告配偶甲○○，且證人丁○○於九十八年四月十四日該次購買藥品時，是甲○○指示被告在店內拿取犀利士交與丁○○。故依證人丁○○上開證述情節，及被告於警、偵訊及本院審理中供述上開藥品係友人「丙○○」送給伊等語，並佐以上開情趣禮品店名片上寫有「曾先生、林小姐」等字及告訴人提出丁○○購買上開藥品之照片等資料，堪認被告於九十七年十二月三日前某日，由自稱「丙○○」成年男子交付而取得偽藥威而鋼、犀利士後，於九十七年十二月三日，在上址情趣禮品店，由被告配偶甲○○以威而鋼一瓶（三十錠）九千元、犀利士一盒（四錠）一千六百元之價錢，販賣「威而鋼」一瓶、犀利士一盒之偽藥予丁○○，被告與甲○○另於九十八年四月十四日在上址情趣禮品店，亦由甲○○以威而鋼三錠一千元、犀利士每盒一千五百元之價錢，販賣威而鋼三錠、犀利士一盒之偽藥予丁○○，甲○○並當場指示乙○○自店內後方拿取上開偽藥交予丁○○牟利。至被告雖辯稱上開藥品當時可能是店內綽號「小林」之林姓女員工拿出來賣給丁○○的，伊已將該名員工解雇云云，但與證人丁○○上開證述之事實顯不相符，且被告既係上開情趣禮品店之負責人，衡情其應有留存店內員工之基本資料，詎被告於本院審理中卻始終未能舉出其所稱販賣上開藥品予丁○○之林姓女員工之真實姓名年籍資料以供本院調查，顯與常情相悖， 益徵 被告所辯係已離職之林姓女員工販賣上開藥品給丁○○云云，應係臨訟卸責之詞，洵難採信。
㈥、再者，威而鋼、犀利士等藥品，均是世界知名藥廠所產製之藥物，並經我國衛生主管機關核准輸入之藥品，而被告經營之情趣禮品店，既未經主管機關核准，自不得販賣藥品，亦不得非法販賣來路不明之偽藥，被告對此自難諉為不知。況被告於本院審理中供稱：伊知道真的藥（指犀利士、威而鋼真品），伊不能賣等語，是被告既知悉其不得販賣犀利士、威而鋼等藥品，且偽藥與販賣仿冒商標商品之罪責不輕，若非確實有利可圖，被告亦不致甘冒販賣偽藥罪、販賣仿冒商標商品等罪責，被告竟將其取得之犀利士、威而鋼偽藥交由其妻甲○○，在被告經營之情趣禮品店販售他人牟利，足認被告主觀上具有營利之意圖，且其與甲○○二人間就上開二次販賣偽藥予丁○○之犯行，有共同犯意聯絡及行為之分擔，自堪認定。又被告自「丙○○」取得之犀利士、威而鋼等藥品均是來路不明之偽藥，故衡諸一般人之通常注意及生活經驗，亦可明確認知被告應知悉其販賣之威而鋼、犀利士藥品，均係仿冒商標商品之偽藥，且被告於販賣上開偽藥，而拿取藥品、開啟藥品外包裝盒時，其亦應知悉上開藥品之外包裝盒上標示有上開公司名稱、藥物名稱、圖樣、標籤等，足以表示係上開公司製造生產或銷售意旨之字樣，且知悉該外包裝盒內並有分別冒用上開公司名義所製造之藥品說明書（即仿單），均堪以認定。故被告否認販賣犀利士、威而鋼偽藥之犯行，並辯稱伊不知上開威而鋼、犀利士藥品係偽藥，伊也沒有故意販賣上開藥品的意思云云，辯護人為被告辯稱：被告並無故意販賣偽藥、行使偽造準私文書或行使偽造私文書等犯行云云，均非可採。
㈦、綜上所述，被告及辯護人上開所辯各節，洵非足採，被告犯行事證明確，洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
㈠、查藥品說明書即仿單係用以說明該藥品之主治效能及服用方法，屬於私文書之一種，茲被告明知本件上開藥品說明書，係冒用上開商標專用權人名義而偽造之私文書，足以生損害於上開公司與其合法代理販售藥商及公眾之權益，仍加以販賣行使，係犯刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪。次按在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，依刑法第二百二十條第一項規定，應以文書論。查美商輝瑞公司、美商禮來公司之公司、藥物名稱、標籤、圖樣，均係各該公司表示其製造生產或同意授權販賣之用意證明，自屬刑法第二百二十條第一項規定之準私文書，被告於販售之仿冒藥品之外包裝盒標示有上開公司、藥物名稱、標籤及圖樣，亦足以生損害於上開公司與其合法代理販售藥商及公眾之權益，此部分係犯刑法第二百十六條、第二百二十條第一項、第二百十條之行使偽造準私文書罪。
㈡、核被告於九十七年十二月三日、九十八年四月十四日販賣犀利士、威而鋼偽藥之所為，均係犯藥事法第八十三條第一項之販賣偽藥罪、第八十六條第二項之販賣冒用藥物名稱、標籤之藥物罪，商標法第八十二條之販賣仿冒商標商品罪，刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造文書罪、同法第二百十六條、第二百十條、第二百二十條第一項之行使偽造準私文書罪。又被告與其配偶甲○○二人就上開二次販賣犀利士、威而鋼偽藥之犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，皆為共同正犯。又被告於九十七年十二月三日、九十八年四月十四日販賣偽藥行為，雖同時亦販賣冒用藥物名稱、藥品說明書即仿單、標籤之藥物，然藥事法第八十六條第二項與同法第八十三條第一項應有法條競合之補充關係，僅論以較重第八十三條第一項販賣偽藥罪即足。另被告所犯行使偽造之藥品說明書即仿單之私文書行為及行使偽造之藥物名稱及標籤之準私文書行為，同時涉犯藥事法第八十六條第一項之冒用他人藥物之名稱、仿單及標籤罪，然因有法條競合之吸收關係，應各從一重之刑法行使偽造私文書罪及行使偽造準私文書罪論科。被告分別於九十七年十二月三日、九十八年四月十四日販賣上開犀利士、威而鋼偽藥，各係以一行為同時觸犯上開販賣偽藥罪、販賣仿冒商標商品罪及行使偽造私文書（藥品說明書）、行使偽造準私文書罪（公司名稱、藥物名稱、標籤及圖樣），且同時侵害數商標專用權人之財產法益，均為想像競合犯，應依刑法第五十五條前段規定，各從一重之藥事法第八十三條第一項販賣偽藥罪處斷。公訴意旨雖漏未論及被告涉犯藥事法第八十六條第一項、第二項之罪及刑法行使偽造文書罪、行使偽造準私文書罪等犯行，然此部分犯行既與起訴且經本院論罪科刑之藥事法第八十三條第一項販賣偽藥罪、商標法第八十二條販賣仿冒商標商品罪部分，各有法條競合之吸收關係，已如前述，自為起訴效力所及，本院應併予審理。又被告所犯販賣偽藥二罪，犯意各別，行為不同，應予分論併罰。至公訴意旨認被告上開各次販賣偽藥之行為屬於集合犯，應論以一罪乙節，容有誤會。爰審酌被告為圖不法私利販賣偽藥予他人，對他人身體健康可能造成危害，並破壞商標權人之信譽及獲取各該權利人應得之利益，對於各該權利人之權益造成損害，復影響我國致力保護智慧財產權之國際名譽，兼衡被告犯罪之動機、目的，手段、所得利益、智識程度，暨其犯後之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。
四、沒收部分：按商標法第八十三條規定：「犯前二條之罪所製造、販賣、陳列、輸出或輸入之商品，或所提供於服務使用之物品或文書，不問屬於犯人與否，沒收之。」本件扣案如附表一所示之物，其中編號一所示之物，係證人丁○○於九十七年十二月三日在上址情趣禮品店購得之偽藥，附表一編號二所示之物，則係臺北縣調查站調查員於九十八年七月四日查獲之偽藥及包裝空瓶，以上均屬被告犯商標法第八十二條所販賣之仿冒商標商品，不論是否屬於被告所有，應依同法第八十三條規定宣告沒收；而附表一編號三所示之帳冊是被告所有，業據被告於調查局詢問時供述在卷，該帳冊係供犯罪所用或預備之物，爰依刑法第三十八條第一項第二款規定沒收。另扣案如附表二所示之物，其中編號一所示之物，係證人丁○○於九十八年四月十四日在上址情趣禮品店購得之偽藥，附表二編號二所示之物，則係臺北縣調查站調查員於九十八年七月四日查獲之偽藥及包裝空瓶，以上亦屬被告犯商標法第八十二條所販賣之仿冒商標商品，不論是否屬於被告所有，應依同法第八十三條規定宣告沒收；而附表二編號三所示之帳冊是被告所有，供犯罪所用或預備之物，已如前述，併依刑法第三十八條第一項第二款規定沒收。至其餘扣案之桌曆一本及帳冊五本，並無證據證明與本案犯罪有何關聯，自不予宣告沒收；另被告販賣偽藥所得，亦無證據證明仍存在，亦不另為沒收之諭知，併此敘明。
五、不另為無罪諭知部分：公訴意旨另以：被告乙○○明知其於不詳時間，在臺北市陽明山某處，自真實姓名年籍不詳之友人楊先生所收受之「威而鋼」二瓶（每瓶三十錠）、「威而鋼」約六盒（每盒四錠）均為仿冒「VIAGRA」、「CIALIS」等商標，而屬未經美商輝瑞公司、美商禮來公司授權擅自製造之偽藥，竟仍自九十七年十二月三日前某日起，在上址其所經營之「愛的物語情趣禮品店」內，以「威而鋼」每瓶（三十錠）九千元、每三錠一千元之價格，「犀利士」每四錠一千五百元之價格，販售予不特定人牟利。因認被告乙○○此部分亦涉犯藥事法第八十三條第一項之販賣偽藥罪嫌及商標法第八十二條之販賣仿冒商標商品罪嫌。經查：
㈠、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；且刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自不能以推測或擬制之方法，以為有罪裁判之基礎，最高法院四十年台上字第八六號、七十六年台上字第四九八六號判例可資參照。
㈡、訊據被告乙○○堅決否認有明知為偽藥而販賣之犯行，辯稱：上開犀利士、威而鋼藥品係朋友給伊，伊當初自己有試用過，效果真的很好，伊並沒有販賣等語。查被告於警詢時固供稱其未服用過上開扣案藥品等語，但被告於本院審理中則供稱伊曾服用上開藥品，效果不錯等語，而本件台北縣調查站調查員扣得之犀利士偽藥四盒（每盒四錠）、犀利士偽藥六錠（以上犀利士偽藥原扣案合計二十二錠）、威而鋼偽藥一瓶（二十四錠）、威而鋼偽藥二錠（以上威而鋼偽藥原扣案二十六錠）及犀利士偽藥包裝空瓶一個等物，堪認查獲偽藥之數量尚非龐大，且被告於九十七年、九十八年間係三十
七、三十八歲之成年男子，其基於生理需求而自行服用上開藥品，或送予親友服用，均屬可能，是被告於審理中供稱伊有服用過上開藥品一節，尚難認全然不可採信，況且本件並無積極證據足以證明被告究係自他人取得多少數量之犀利士、威而鋼偽藥，自難以判定被告開始取得上開偽藥之時起至其為警查獲時止所持有偽藥短少之確切數量，且員警或調查員亦未查獲前往上開被告經營之情趣禮品店向被告購買上開偽藥之人，本件自無從查明是否確有如起訴書所載不特定之人曾於九十七年十二月三日前某日起向被告購買犀利士、威而鋼偽藥或仿冒商品之行為，而本件扣案之上開犀利士、威而鋼偽藥、犀利士空瓶及帳本等物，僅能作為被告有於九十七年十二月三日、九十八年四月十四日在上址情趣禮品店販賣犀利士、威而鋼偽藥予丁○○之證據資料，但無從以上開扣案物遽以推認被告於九十七年十二月三日前某日亦有涉犯販賣犀利士、威而鋼偽藥或仿冒商品予不特定之人之犯行。綜上所述，本院經查無其他積極證據證明被告有何公訴人所指訴此部分之販賣偽藥、仿冒商品犯行，因不能證明被告此部分之犯罪，本應為被告無罪之諭知，惟因公訴人認被告此部分犯嫌與其前開經論罪科刑之販賣偽藥、仿冒商品犯行間，有集合犯之包括一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，藥事法第八十三條第一項，商標法第八十二條、第八十三條，刑法第十一條前段、第二十八條、第二百十六條、第二百十條、第二百二十條第一項、第五十五條前段、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官李巧菱、洪松標到庭執行職務。
中華民國99年10月27日
刑事第十庭審判長法官張江澤
法官陳海寧法官楊志雄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳慧津中華民國99年10月27日附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第83條第1項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
藥事法第86條：
擅用或冒用他人藥物之名稱、仿單或標籤者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣五萬元以下罰金。
明知為前項之藥物而輸入、販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處六月以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣三萬元以下罰金。
商標法第81條未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣20萬元以下罰金：
一、於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者。
二、於類似之商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
商標法第82條明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處
1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金。刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第220條第1項在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。
附表一：
┌──┬─────────────────────┐│編號│應沒收之物│├──┼─────────────────────┤│一│威而鋼偽藥一瓶（含說明書一份）、犀利士偽藥│││一盒（含說明書一份）。│├──┼─────────────────────┤│二│犀利士偽藥四盒（每盒四錠，每盒均含說明書一│││份）、犀利士偽藥三錠（原扣案六錠，三錠檢驗│││用罄）；威而鋼偽藥一瓶（原扣案二十四錠；內│││含說明書一份）、威而鋼偽藥零點五錠（原扣案│││一錠，零點五錠檢驗用罄）、犀利士偽藥包裝空│││瓶一個。│├──┼─────────────────────┤│三│帳冊一本（即扣押物品目錄表編號Ｂ－６－４）│└──┴─────────────────────┘附表二：
┌──┬─────────────────────┐│編號│應沒收之物│├──┼─────────────────────┤│一│威而鋼偽藥一錠（原扣案三錠，二錠檢驗用罄）│││、犀利士偽藥一盒（含藥品說明書一份）。│├──┼─────────────────────┤│二│犀利士偽藥四盒（每盒四錠，每盒均含藥品說明│││書一份）、犀利士偽藥三錠（原扣案六錠，三錠│││檢驗用罄）；威而鋼偽藥一瓶（原扣案二十四錠│││；內含藥品說明書一份）、威而鋼偽藥零點五錠│││（原扣案一錠，零點五錠檢驗用罄）、犀利士偽│││藥包裝空瓶一個│├──┼─────────────────────┤│三│帳冊一本（即扣押物品目錄表編號Ｂ－６－４）│└──┴─────────────────────┘